La sentenza
Il Tar Veneto è chiamato a giudicare la legittimità di alcuni provvedimenti emanati dal comune di Spinea (Venezia) con i quali esso ha deciso di non aggiudicare una trattativa privata preceduta da gara ufficiosa, che a tutti gli effetti costituisce in realtà una vera e propria gara, e di affidare in via transitoria a un soggetto ONLUS la gestione di alcuni servizi all’interno di un parco che ricade nel proprio territorio, oggetto della stessa gara non aggiudicata. Entrando meglio nel dettaglio occorre precisare che la decisione di non concludere la gara per l’affidamento della gestione di servizi fu dovuta alla constatazione secondo la quale i soggetti partecipanti, due società cooperative e una ONLUS, non avevano dettagliato con precisione le attività che sarebbero state adottate nei tre anni di affidamento e tale chiarimento – secondo il comune – non vi sarebbe stato neppure a seguito di un’ulteriore sollecitazione da parte del comune stesso. A fronte di questa situazione, dunque, il comune non ritiene ci siano le condizioni per procedere ad affidamento e, in attesa di rinnovare la gara, decide di affidare in convenzione al soggetto ONLUS, che aveva partecipato alla gara non conclusa, la gestione dei servizi in parola. L’affidamento diretto viene giustificato col rilievo che l’affidatario era tra i tre partecipanti l’unico soggetto di volontariato.
Il commento
Prima della pronuncia in esame, il Tar era già intervenuto in sede cautelare sanzionando l’affidamento diretto dei servizi poiché il comune non aveva adottato una formale procedura di selezione; a questa ordinanza il comune aveva risposto provvedendo a un nuovo bando, stavolta riservato alle sole ONLUS, che si è concluso con l’affidamento allo stesso precedente soggetto.
In sede di giudizio di cognizione il Tar si pronuncia in senso favorevole all’annullamento degli atti e alla richiesta di risarcimento avanzata da una delle due società cooperative e lo fa con due motivazioni. Ponendo attenzione alla sola motivazione di nostro maggiore interesse, il giudice, avvalendosi anche di altre pronunce giurisprudenziali, conclude che è da ritenere illegittima la procedura di selezione che ammette a concorrere contestualmente soggetti imprenditoriali, quali sono le società cooperative, e soggetti che tali non sono; eventualmente un tale raffronto sarebbe possibile – secondo il giudice – solo qualora i soggetti ONLUS assumano la configurazione di impresa sociale, ai sensi del decreto legislativo n. 155 del 26.
Da questa vicenda possono dedursi conclusioni che solo in parte appaiono certe. Una conclusione certa che può essere tratta è che, quale che sia la natura degli affidamenti dei servizi in oggetto, vi è l’obbligo da parte delle pubbliche amministrazioni di procedere sempre a selezioni formali e aperte alla partecipazione di più soggetti, ancorché la partecipazione sia quella di associazioni di volontariato variamente denominate.
Viceversa, sebbene per certi versi la decisione, richiamando un certo indirizzo ermeneutico , parrebbe porsi nel solco di quella interpretazione secondo cui le procedure di affidamenti di servizi devono seguire due binari paralleli diversi per cui quando sono in gioco rapporti onerosi, le procedure di selezione devono essere aperte ai soli soggetti imprenditoriali e quando, invece, l’affidamento riguarda oggetti regolati da rapporti di solidarietà , la gara dovrebbe essere riservata a soggetti di volontariato, la pronuncia, in combinazione con l’ordinanza richiamata, non chiarisce fino in fondo dove si pone il discrimine della procedura da adottare. In altri termini, mentre il Tar è molto chiaro nello stabilire che non sono legittimi i procedimenti di gara dove si verifica una commistione dei soggetti che vi partecipano, non offre sufficienti delucidazioni in merito al criterio con il quale stabilire se un affidamento debba essere riservato a soli soggetti imprenditoriali o a soli soggetti di volontariato. Di fatto in relazione alla gestione di alcuni servizi del parco comunale il giudice non chiarisce se si tratta di affidamenti di natura imprenditoriale o meno, rimettendo alla sola ‘purezza’ dei partecipanti la verifica di legittimità delle procedure di selezione. E’ evidente, però, che una tale soluzione sarebbe insoddisfacente perché sposta sul piano soggettivo una differenza che la certezza del diritto richiederebbe sia posta su requisiti squisitamente obiettivi.
La circostanza peraltro è oltremodo importante, perché solo nel caso in cui tali servizi siano ritenuti di carattere non imprenditoriale avrebbe potuto aver luogo una fattispecie di sussidiarietà orizzontale che si sarebbe posta in modo alternativo all’affidamento diretto.
