La decisione
Il tar Campania, attraverso questa decisione, conferma[1] il proprio orientamento negativo a riconoscere la possibilità da parte di organizzazioni di volontariato di partecipare a gare di appalto di servizi. Nel caso specifico, il tar ha accolto il ricorso di una società per azioni privata che chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva attribuita dall’Ente Parco Regionale del Taburno-Camposauro a un’associazione temporanea di imprese di cui faceva parte, per l’appunto, un’organizzazione di volontariato.
Sebbene la decisione sia stata motivata in modo semplificato, il giudice di primo grado considera incompatibile con la natura di organizzazione di volontariato l’aspirazione a conseguire un contratto che preveda una remunerazione onerosa. In particolare, il giudice osserva che, da una parte, la disciplina positiva delle associazioni di volontariato non comprende i contratti onerosi tra le fonti legittime di finanziamento e che, dall’altra, sia da ritenere alterata la par condicio dei concorrenti quando a concorrere per il conseguimento di un contratto pubblico partecipi chi possa avvalersi di personale volontario, giacché in questo caso, non dovendone sopportare i costi, un tale soggetto è favorito nel presentare offerte economiche decisamente più vantaggiose rispetto a chi, invece, si avvale di personale professionale.
Il giudice, pertanto, conferma questo indirizzo prescindendo anche dal fatto che in questo caso l’organizzazione di volontariato fa parte di un’associazione temporanea d’imprese; la circostanza che essa si presenti alla gara con un’impresa a scopo di lucro non viene considerata un elemento sufficiente per compensare lo squilibrio determinato. Interessante è poi il passaggio conclusivo della sentenza in cui il giudice afferma che il legislatore ha disciplinato recentemente una nuova figura, quella dell’impresa sociale con decreto legislativo 155 del 26, la quale consente di combinare finalità collegate all’assenza di lucro con un modello organizzativo che offre maggiori garanzia di trasparenza e responsabilità, sicché è da dedurre che solo a queste ultime sarebbe consentito partecipare ad appalti onerosi.
Commento
In questa rivista ci si occupa della giurisprudenza relativa all’acquisizione dei contratti d’appalto perché è discusso se la sussidiarietà orizzontale possa costituire un criterio di legittimazione all’affidamento di servizi ad associazioni prive di finalità di lucro. A questo proposito si confrontano tre orientamenti: il primo[2] considera che la sussidiarietà orizzontale consenta di derogare alle regole di concorrenza e permetta dunque di considerare legittimi gli affidamenti diretti di quei servizi che abbiano natura prevalentemente sociale; altri[3] ritengono, invece, che la sussidiarietà sociale espressa da un certa tipologia di soggetti (organizzazioni variamente denominate prive di finalità di lucro) non consente di derogare alle regole di concorrenza e tuttavia ciò non impedisce a questi soggetti di partecipare a gare di affidamento di servizi insieme alle imprese, arricchendo in tal modo il confronto tra modelli organizzativi; infine, vi è chi ritiene che la sussidiarietà orizzontale presupponga un ritiro delle amministrazioni pubbliche dalla gestione dei servizi e quindi la sussidiarietà sarebbe rafforzativa della concorrenza[4].
La sentenza in commento in verità non prende in esame il principio di sussidiarietà e, a sua volta, giunge a conclusioni diverse dagli orientamenti appena ricordati; tuttavia, è evidente l’affinità del fatto preso in considerazione con le posizioni dottrinarie che evocano in questi casi la sussidiarietà orizzontale.
Premesso che la giurisprudenza comunitaria non fa derivare dall’assenza di lucro di un soggetto una ragione sufficiente per escludere la qualificazione d’impresa, si deve ritenere che la sussidiarietà orizzontale è in questi casi un istituto giuridico scarsamente utilizzabile. La sussidiarietà non è un istituto né derogatorio né rafforzativo della concorrenza, né, inoltre, un istituto che si applica a una determinata tipologia di soggetti privati; la sussidiarietà è un istituto che disegna un sistema complesso di rapporti tra privati e amministrazioni pubbliche che si realizzano in ipotesi ben determinate dove la concorrenza non opera e al contempo, però, può vedere protagonisti tanto i soggetti privi di finalità di lucro, tanto le imprese. Quando la fattispecie riguarda l’affidamento di un servizio richiesto per conto delle pubbliche amministrazioni devono essere applicati i principi comunitari di trasparenza come minimo, se non addirittura la disciplina apposita prevista quando ne ricorrono le condizioni. Né si può ritenere che la sussidiarietà si abbia dove la concorrenza è derogata. La deroga, infatti, è uno spazio giuridico vuoto che una disciplina può prevedere come eccezione della regola principale: per quanto distinta dalla regola principale, la deroga riflette comunque le finalità della regola che l’ordinamento ritiene di dover applicare in via ordinaria.
Ma se così è, risulta evidente che non abbia senso scomodare la sussidiarietà orizzontale. Si ritiene corretta dunque l’impostazione della giurisprudenza che in questi casi non evoca il principio di sussidiarietà, anche se da altra parte si è avuto modo di commentare come l’assenza di lucro non sia di per sé ragione sufficiente per negare la partecipazione a gare pubbliche di appalto e la sussidiarietà può avvalersi della concorrenza quando, in determinate circostanze in cui l’amministrazione si trova a dover favorire più iniziative dei cittadini, è tenuta a fare una scelta.
[1] Tar Campania, 21 marzo 28, n. 319.
[2] P. De Carli, Sussidiarietà e governo economico, Milano, Giuffré, 22.
[3] D. D’Alessandro, Sussidiarietà, solidarietà e azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 24; A. Albanese, Diritto all’assistenza e servizi sociali, Milano, Giuffré, 27.
[4] Da ultimo per questa teoria R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, Giuffré, 26.
