Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia Diritto Giurisprudenza

Il caso della sorgente Boschetto: la rilevanza per i beni comuni

Consiglio di Stato, sentenza 4 agosto 2011, n. 4679

Una pronuncia un po’ risalente del Consiglio di Stato, utile alla teoria dei beni comuni con riguardo ai conflitti che possono insorgere tra comunità di riferimento, ente locale a cui appartiene il bene e sfruttamento privato.

Il caso

Il contenzioso oggetto della presente nota ha riguardato la sorgente Boschetto, situata nel territorio del Comune di Gualdo Tadino e al confine con quello del Comune di Nocera Umbra, che alimenta un corso d’acqua chiamato “Rio Fergia”. Tale sorgente era stata utilizzata a fini idropotabili dai due comuni, sulla base di un Protocollo d’Intesa, con la partecipazione anche di un Comitato costituito tra gli abitanti della zona (Comitato per la difesa del Rio Fergia).
Il fitto contenzioso innanzi al giudice amministrativo si è sviluppato a seguito di un’iniziativa di sfruttamento privato delle acque minerali collegate alla sorgente. In particolare, i due Comuni hanno impugnato i provvedimenti con i quali la Regione Umbria aveva rilasciato una concessione per lo sfruttamento delle acque minerali ad una impresa privata. Nel giudizio intervenivano ad adiuvandum dei ricorrenti l’associazione Italia Nostra e il Comitato per la difesa del Rio Fergia. Il TAR Umbria, con la sentenza n. 189/2008, e successivamente il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4679/2011 (che rigettava l’appello proposto dall’impresa privata), annullavano i provvedimenti concessori dati dalla Regione all’impresa privata.

Le decisioni del giudice amministrativo

Il Giudice amministrativo ha sostenuto (facendo leva su alcune delibere della stessa Regione e sull’articolo 8 della L.R. n. 48/1987) che lo sfruttamento privato delle acque minerali (che costituisce uso eccezionale della risorsa) determina un impoverimento della collettività alla quale le acque sono sottratte. Il TAR afferma esplicitamente che “non può negarsi che, di regola, prelevare un’acqua minerale impoverisce l’ambiente della zona interessata” e, dunque, “si tratta quindi di stabilire, da un lato, se detta sottrazione sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale e con il mantenimento degli usi della risorsa idrica che rivestono carattere prioritario rispetto allo sfruttamento commerciale (a cominciare da quello idropotabile diretto). Dall’altro se, accertata detta compatibilità (che equivale alla possibilità di estrazione dell’acqua minerale), vi sia anche un’adeguata convenienza, per la collettività locale e per quella regionale, a consentire quella che, comunque (anche se compatibile) rimane una sottrazione di risorse”.
La seconda parte del ragionamento è che tale impoverimento può essere giustificato solo a fronte di una positiva ricaduta degli investimenti privati sulla collettività impoverita per la privazione della risorsa comune. Secondo il TAR Umbria, “l’accertamento in questione viene richiesto dalla legge per “compensare” la sottrazione della risorsa idrica a quella che sarebbe la sua destinazione naturale, vale a dire all’alimentazione del reticolo idrografico della zona con le diverse utilizzazioni consentite”.
Su tali basi, il Giudice amministrativo ha ritenuto che gli investimenti proposti dall’impresa privata non avessero un’adeguata ricaduta diretta ed apprezzabile sull’economia locale, accogliendo le argomentazioni contenute negli atti difensivi dei Comuni ricorrenti sia in relazione alla insufficienza degli investimenti programmati che delle promesse riguardanti la creazione di posti di lavoro. Secondo il Consiglio di Stato, la ponderazione degli interessi richiamati apparterrebbe alla discrezionalità amministrativa, e non tecnica, poiché si tratta “non tanto di applicare regole o nozioni tecniche specifiche, quanto di ponderare comparativamente tra loro diversi interessi pubblici”, ovvero, da un lato, l’interesse alla conservazione della risorsa comune e, dall’altro, l’interesse alla remunerazione per la comunità derivante dall’indotto economico dell’investimento privato. Come tale, la discrezionalità appartiene alla pubblica amministrazione e non può essere oggetto di sindacato del giudice, salvo il caso che la scelta effettuata travalichi il confine dell’eccesso di potere e si manifesti abnorme o manifestamente irrazionale. E, tuttavia, il giudice può verificare, come nel caso oggetto della sentenza n. 4679/2011, che vi sia stato un legittimo procedimento che abbia condotto alla scelta discrezionale, come, ad esempio, un’adeguata istruttoria che abbia garantito la partecipazione della comunità interessata.
Il principio affermato dal TAR e fatto proprio dal Consiglio di Stato pare, dunque, quello che ci debba essere un’adeguata ponderazione, in sede di istruttoria del provvedimento di rilascio della concessione di acqua minerale a privati, tra l’interesse pubblico alla conservazione della risorsa idrica collettiva e l’interesse della collettività di riferimento, consistente nella ricaduta economica degli investimenti e nella creazione di posti di lavoro, conseguenti alla cessione dell’acqua al concessionario privato. Solo quando, nel caso concreto, il secondo interesse potrà considerarsi preferibile al primo, allora la concessione di acqua minerale potrà essere legittimamente rilasciata al privato.

La rilevanza per il tema dei beni comuni

Tali sentenze aprono la strada ad interessanti considerazioni sui presupposti necessari per la concessione ai privati dell’utilizzo di una risorsa comune per una certa comunità di riferimento. Si evince, infatti, il principio che lo sfruttamento privato della risorsa determina un impoverimento della comunità alla quale la risorsa è sottratta. La comunità di riferimento del bene è dunque distinta dalla generalità indistinta delle persone. Ciò apre la strada al riconoscimento al membro della comunità (impoverito dalla sottrazione del bene) di una posizione giuridica differenziata rispetto a quello del quisque de populo (indifferente rispetto alla medesima sottrazione).
Su tale base, la privazione potrebbe essere giustificata solo quando vi sia un’adeguata remunerazione per la collettività di riferimento, che compensi l’impoverimento sofferto per la cessione (totale o parziale) al privato dell’utilizzo della risorsa. Tale remunerazione può consistere, ad esempio, in una positiva ricaduta degli investimenti privati o nella creazione di posti di lavoro per la comunità impoverita.
Facendo leva su questo principio, l’Autorità pubblica preposta a rilasciare la concessione al privato per lo sfruttamento della risorsa sarebbe chiamata, in sede di istruttoria procedimentale, ad un’adeguata ponderazione degli interessi della comunità di riferimento, già titolare dell’uso collettivo sullo stesso bene.
Su tale base, la questione diventa quella di stabilire quali forme di partecipazione, in un procedimento volto a dare in concessione a privati un bene comune, debbano essere garantite alla comunità di riferimento. Detto in altri termini, il problema diventa quello di determinare se il pubblico decisore, titolare in astratto del potere di dare in concessione il bene a privati, possa o meno esercitare tale potere senza il consenso della comunità che subirebbe il pregiudizio derivante dalla privazione dell’utilizzo del bene.
Se si accogliesse fino in fondo il presupposto della pronuncia della V sezione del Consiglio di Stato n. 4679/2011, per la quale “non può negarsi che, di regola, prelevare un’acqua minerale impoverisce l’ambiente della zona interessata” e lo si estendesse ad ogni tipo di bene comune, potrebbe affermarsi il principio che nessuna scelta di privazione per uso privato di una risorsa comune potrebbe essere adottata senza il consenso della comunità che ne verrebbe impoverita. In tale contesto, vengono ad assumere estrema importanza forme di aggregazione dei titolari del bene comune, volte alla difesa della risorsa, quali ad esempio comitati o associazioni.
Il solo limite al principio appena affermato sembra essere la presenza di un interesse pubblico più ampio e prevalente alla sottrazione della risorsa, come nel caso della realizzazione di opere pubbliche di più vasto interesse (ad esempio, la destinazione di una valle all’uso di un’autostrada che potrà essere utilizzata da persone anche non appartenenti alla valle). Rimarrebbe però precluso che l’interesse della comunità che ha in uso la risorsa possa essere sacrificato per un mero interesse privato (come, nel caso della sentenza descritta, quello dell’impresa produttrice di acque minerali), senza che la stessa comunità vi presti consenso.
Dunque, se l’esito della scelta discrezionale non può essere sindacato, di regola, dal giudice amministrativo, lo stesso giudice potrebbe certamente intervenire sulle modalità di formazione della scelta e sul grado di coinvolgimento della collettività oggetto della privazione della risorsa nella stessa scelta. L’eventuale scelta in concreto dell’amministratore pubblico, titolare in astratto del potere di rilasciare la concessione ai privati per l’utilizzo di una risorsa, potrebbe essere sindacata per eccesso di potere nel caso in cui la collettività di riferimento, intervenuta nell’istruttoria del procedimento con sue forme organizzate di partecipazione (come, nel caso si specie era avvenuto a mezzo del “Comitato per la difesa del Rio Fergia”) non abbia acconsentito alla cessione dell’uso della risorsa.

Per la teoria dei beni comuni sia consentito rinviare a G. Fidone, Proprietà pubblica e beni comuni, ETS, 2017.