Il contrasto tra principi e regole concrete da applicare negli ordinamenti liberali e democratici deve trovare un’armonizzazione negli interventi del legislatore o della giurisprudenza. Il legislatore può intervenire dando una concreta applicazione del principio che s’intende far valere costruendo un sistema di regole appropriato, abrogando quelle in contrasto o innovandole.

La voce flebile del legislatore...

Qualcosa è stato fatto in questo senso negli anni più recenti e la sezione norme di questa rivista lo dimostra. Tuttavia è fin troppo evidente che gli interventi del legislatore si concentrano in specifici settori, innovando su alcune politiche. Interventi generali e generalizzanti sono difficili da rintracciare e, perfino, da ipotizzare: la fattispecie dell’articolo 118, comma 4 della Costituzione è, infatti, così ampia che la definizione di regole valide per ogni circostanza appare un’impresa quasi impossibile.

E anche se si tentasse questa via si avrebbero due inconvenienti: il primo consisterebbe nel rischio di ridurre gli spazi di autonomia di istituzioni e cittadini che, invece, costituiscono il presupposto indefettibile delle relazioni di sussidiarietà (al massimo, il legislatore potrebbe intervenire per definire un metodo di confronto più che dei contenuti veri e propri come ha fatto la regione Toscana); il secondo sarebbe quello di accrescere, paradossalmente, lo stato di incertezza dell’applicazione del principio dal momento che la generalizzazione delle regole amplia il grado di astrattezza entro cui far ricadere le fattispecie concrete, cosicché ci si domanderà sempre se siano proprio quelle fattispecie rivendicate dai cittadini a dover essere interpretate secondo le regole astratte costruite (si pensi in proposito all’applicazione dell’istituto della dichiarazione di inizio attività che ha avuto positivo seguito solo quando è applicato in specifici settori dove vi è una disciplina di riferimento che richiama questo istituto e che invece ha avuto scarso successo come applicazione dell’art. 19 della legge numero 241 del 1990 dove si aveva la pretesa di sostituirlo a qualsiasi procedimento di autorizzazione).

Peraltro, fondandosi le esperienze di sussidiarietà su un’alleanza tra istituzioni e cittadini, è naturale supporre che l’atto giuridico che suggella per eccellenza questo fenomeno debba essere il negozio volontario (intese, patti, accordi comunque denominati), sicché sembrerebbe più logico aspettarsi che il legislatore concentri la propria attenzione sulla capacità di questi accordi di derogare alle ordinarie regole da seguire da parte degli amministratori definendo condizioni e campi di applicazione.

...e la penna incerta dei giudici

L’altro strumento per elaborare un corredo di regole comuni che armonizzi il contrasto tra principi nuovi e istituti già vigenti è, come detto, la giurisprudenza. Tale constatazione è vera in generale e tanto più nel diritto amministrativo che proprio dalla giurisprudenza trova origine e alimento; oltretutto, nel caso specifico, il contributo della giurisprudenza è quanto mai auspicabile proprio in ragione dei limiti che il legislatore incontra.

Su questo piano si può constatare che la giurisprudenza amministrativa riconosce al principio una valenza giuridica propria, come autorevolmente riconosciuto di recente dal Consiglio di Stato nella sentenza numero 6094 del 2009. Ciononostante il contributo della giurisprudenza alla costruzione delle regole da applicare è ancora scarso e ciò sembrerebbe principalmente dovuto alla pretesa di privilegiare una sola delle due letture possibili del principio. Del resto, la stessa giurisprudenza amministrativa (vd. la sentenza del TAR Sardegna numero 2407 del 2007) ha chiarito che il principio può essere declinato positivamente o negativamente.

Positivamente, il principio dovrebbe essere utilizzato per legittimare una distribuzione asimmetrica delle risorse pubbliche per favorire solo i cittadini che abbiano intrapreso iniziative che soddisfino interessi generali; negativamente, il principio verrebbe invocato per delimitare la sfera d’intervento dei poteri pubblici in favore dei privati che vedono ampliata la propria o comunque preservata da interventi restrittivi delle autorità pubbliche.

La prima declinazione appare particolarmente problematica perché potenzialmente in contrasto con alcuni principi cardini del diritto amministrativo: il principio di legalità, il principio di imparzialità e con quelli che reggono la responsabilità dei dipendenti pubblici; la seconda declinazione si modella su una visione tradizionale dei rapporti tra poteri pubblici e soggetti privati che ricalca lo schema del paradigma bipolare del diritto amministrativo. È probabilmente questa la ragione per cui la giurisprudenza, sebbene non neghi la possibile doppia lettura del principio, finisca per privilegiare solo la seconda.

Da un punto di vista giuridico l’interpretazione negativa del principio può poggiare su basi giuridiche più solide ma, allo stesso tempo, si può ben dire che si tratta di una scelta riduttiva della valenza del principio. Per quanto sia vero, infatti, che l’interpretazione positiva del principio apra una serie di problemi con istituti tradizionali del diritto amministrativo, la circostanza che il principio sia sancito in sede costituzionale obbliga comunque gli interpreti ad adeguare la lettura di quel principio con gli altri menzionati: si tratta di un’operazione difficile, ma che deve essere tentata per consentire un’applicazione fedele del dettato costituzionale. È proprio accettando questa sfida che sarà possibile costruire le regole che sembrano necessarie per dare più solida applicazione al principio.

E la dottrina?

In questo senso sarebbe anche auspicabile un supporto maggiormente costruttivo della dottrina che dovrebbe contribuire a creare le premesse culturali necessarie a sostenere interpretazioni più coraggiose da parte della giurisprudenza, come anche è avvenuto in passato. Tanto più che a ben vedere qualche piccolo spiraglio
interessante la giurisprudenza lo ha fatto intravedere in passato (ad esempio nella sentenza del TAR Liguria numero 1479 del 2003).

È necessario intraprendere azioni concrete di contaminazione tra dottrina e giurisprudenza affinché il principio possa dotarsi di quelle regole che rendano più sicure le iniziative dei cittadini: in gioco non sono solo gli interessi di qualche gruppo, particolarmente meritevole, ma gli interessi di chi abbia a cuore la qualità stessa della nostra democrazia.

Così ragionando, dovrebbero emergere anche le potenzialità applicative e i limiti, con riferimento all’ordinamento giuridico italiano, di teorie che stanno influenzando, da anni, il dibattito politico e giuridico internazionale.


L’Italia e la ‘cultura’ deliberativa

La cultura della democrazia deliberativa è giunta solo di recente in Italia. Questo ritardo non è dovuto a provincialismo o a pigrizia intellettuale ma alla profonda distanza esistente tra la nostra cultura politico-istituzionale e quella/e in cui la democrazia deliberativa si è sviluppata. Uso il termine ‘cultura’ per indicare non solo l’approccio di un certo tipo di teorie d’oltreoceano, proprie del mondo nordamericano, ai problemi della democrazia contemporanea, ma più ampiamente una concezione della democrazia e delle sue prassi istituzionali, poggiante su due requisiti: il carattere deliberativo dei processi decisionali e la loro massima inclusività.

Per afferrare meglio il rapporto tra noi e la democrazia deliberativa, mi pare di rilievo la parte critica di tale cultura. Il suo aspetto destruens è infatti costituito dalla svalutazione delle forme di creazione del consenso proprie della democrazia rappresentativa: voto e negoziazione. Le ragioni della critica sono evidenti laddove si rifletta sulla circostanza che queste tecniche decisionali, prese in sé, non favoriscono, o addirittura escludono del tutto, quel processo di ‘scambio di informazione e di argomenti confortati da ragioni’ che contrassegna invece il processo deliberativo. Al termine del quale il partecipante, se si convince della maggiore consistenza delle ragioni altrui, è disposto a cambiare opinione.

Questa sintesi brutale della teoria deliberativa mi permette di evidenziarne un tratto fondamentale: essa nasce dalle ceneri dei partiti del Novecento. A voler usare una prospettiva meno europea, possiamo anche dire che è evidente la sua provenienza da una cultura istituzionale in cui i partiti hanno un ruolo molto diverso da quello che essi hanno svolto in Europa. Nell’assenza di esiziali contrapposizioni ideologiche i partiti della cultura deliberativa hanno in comune il rispetto profondo di valori fondamentali, delle regole formali del processo decisionale, degli organi rappresentativi e di garanzia. Se così non fosse, non si spiegherebbe la pretesa del carattere deliberativo della decisione pubblica.

È in questa differenza di culture politiche e istituzionali che va probabilmente cercata la ragione del tardivo interesse dell’Italia per la democrazia deliberativa.

Zeitgeist e democrazia deliberativa

Senza questa premessa, l’intero dibattito sulla democrazia deliberativa rischia di non essere pienamente compreso da chi, fino a qualche anno fa, ha ragionato sempre e su tutto in maniera ideologica, aiutato in ciò dal ruolo di ‘facilitatore’ del partito politico di riferimento. Le teorie della democrazia deliberativa, infatti, non propongono un’ideologia politica ben caratterizzata, non sostengono, apparentemente, valori sostanziali, se non in forma estremamente limitata (l’eguaglianza dei partecipanti alla deliberazione), limitandosi piuttosto a sottolineare il ruolo di alcuni principi formali del processo democratico.

Ad uno sguardo europeo, smaliziato e disincantato, gli stessi requisiti della democrazia deliberativa potrebbero apparire, addirittura, in un rapporto di intrinseca contraddizione: come garantire la massima partecipazione e, allo stesso tempo, la natura deliberativa del processo democratico? Sappiamo tutti che, in genere, più si accentua il lato partecipativo, più si svaluta la natura deliberativa della decisione. E sappiamo ancor meglio che le condizioni dell’antica democrazia ateniese non si danno in Stati che contano svariate decine (o centinaia) di milioni di cittadini.
Per evitare di cadere nell’errore di bollare come ingenuo un insieme teorico che sempre più riceve attenzione da parte degli studiosi, trovando altresì applicazioni concrete, è bene provare a fissare alcuni punti fermi, che aiutino a meglio inquadrare obiettivi e pretese della democrazia deliberativa.

In primo luogo la democrazia deliberativa non aspira a porsi come un modello di democrazia alternativo rispetto a quello della democrazia rappresentativa. Autori che sono ritenuti i ‘padri’ della democrazia deliberativa –da J. Rawls a J. Habermas- non hanno mai pensato di poter prescindere dalle forme della democrazia rappresentativa. Tra i due modelli vi è invece un rapporto di forte integrazione dialettica: sia nel senso che gli organi della democrazia rappresentativa possono far ricorso agli strumenti applicativi della democrazia deliberativa per giungere all’adozione delle decisioni di propria competenza, sia nel senso che le forme delle due democrazie possono svilupparsi per percorsi separati e non incompatibili.

In secondo luogo, il carattere non ideologico della democrazia deliberativa e la forte sottolineatura del rapporto virtuoso esistente tra processo deliberativo e qualità della decisione hanno favorito esperienze applicative di estremo interesse in diverse parti del pianeta. Tutte le recenti forme di relazionamento tra società e Stato, per riprendere un’espressione di U. Allegretti, che vanno sotto il nome di democrazia partecipativa, rappresentano applicazioni pratiche, riferite a problemi concreti e a fasi specifiche dei processi decisionali pubblici, del più ampio ideale normativo della democrazia deliberativa.

In terzo luogo, e solo in apparente contraddizione con quanto appena detto, non bisogna cadere nell’errore di credere che le richieste della democrazia deliberativa siano formulate con l’occhio rivolto a specifiche ricadute concrete. La democrazia deliberativa si pone infatti come un ideale normativo verso il quale devono tendere tutte le istituzioni della democrazia. È qui che, a mio avviso, si aprono le prospettive più interessanti per un’applicazione anche giuridica della democrazia deliberativa.

In via di sintesi, direi che sono due gli elementi che candidano la democrazia deliberativa ad esprimere, meglio di altre teorie, lo Zeitgeist, lo spirito del tempo contemporaneo: l’enfasi sul potere legittimante del procedimento, capace di creare un consenso razionale (laddove esso rispecchi i due requisiti sopra menzionati) e il carattere anti-ideologico (i partecipanti sono disposti a mutare le proprie preferenze di fronte alle migliori ragioni degli altri partecipanti).

Democrazia deliberativa e Costituzione

Dicevo delle prospettive applicative per il giurista. Le tesi della democrazia deliberativa, infatti, sono in grado di configurare in maniera innovativa il rapporto tra modello democratico e Costituzione. Provo ad esprimere alcune suggestioni che colpiscono l’interprete allorché egli si avvicini al testo costituzionale in una chiave deliberativa. In ciò che sto per dire non vi è alcuna pretesa sistematica, ma solo un invito ad ulteriori approfondimenti.

La prima ricaduta riguarda il rapporto tra aspetti valoriali e aspetti formali della costituzione. Se all’origine della norma legislativa (la decisione per eccellenza) vi deve essere un processo deliberativo in cui si scambiano informazioni e argomenti confortati dalle migliori ragioni, il ruolo della Costituzione perde rilievo dal punto di vista, per così dire, materiale, per acquisirne uno massimo dal punto di vista formale, di garanzia della massima apertura del procedimento decisionale. Per estremizzare ancora di più, possiamo dire che è il processo deliberativo a riempire di contenuto, di volta in volta, i c.d. valori costituzionali.

La seconda riguarda il controverso ruolo dei giudici delle leggi. Se compito della Costituzione è consentire a tutti o al maggior numero o, in via ancor più subordinata, a strutture rappresentative orientate al principio deliberativo l’individuazione dei contenuti dei valori costituzionali e, quindi, anche l’eventuale bilanciamento tra gli stessi, allora i giudici delle leggi devono limitarsi ad assicurare che i processi decisionali siano orientati effettivamente al principio deliberativo. Ciò implica che le Corti costituzionali dovrebbero assumere come compito principale (o esclusivo?) il controllo del carattere non discriminatorio (qui inteso in senso molto ampio) delle leggi. Le stesse Corti dovrebbero poi ispirare la loro stessa attività al principio deliberativo, consentendo, nei limiti del possibile, la massima apertura del procedimento giurisdizionale e conformando, sempre nei limiti del possibile, la propria attività decisionale al medesimo principio.

Giungo così ad uno dei punti nevralgici delle teorie della democrazia deliberativa: il rapporto tra potere giurisdizionale e autori delle decisioni pubbliche (uso questo termine per ‘aprire’ quanto più possibile il concetto). Sembra di poter dire che in una democrazia effettivamente deliberativa il ruolo dei giudici dovrebbe essere di grande riguardo, di forte self-restraint, nei confronti del potere deliberativo. Ciò implica, allo stesso tempo, un ruolo molto attivo dell’organo deliberante per eccellenza, il Parlamento.

Non a caso ho iniziato questa riflessione sottolineando la provenienza nordamericana del corpus teorico in esame. Nell’ordinamento statunitense il Parlamento, sebbene non possa sottrarsi a quella generale compressione dei propri poteri da parte dell’Esecutivo che si avverte in tutti gli Stati democratici, rimane ancora un organo estremamente attivo nell’ambito dello scenario istituzionale disegnato dal principio della separazione dei poteri.

A dimostrazione che la cultura deliberativa, diversamente delle mode culturali, attecchisce solo insieme e non contro gli schemi della democrazia rappresentativa.

Dal momento che noi ci occupiamo soprattutto dei cittadini attivi può forse sembrare strano che affrontiamo un tema come lo spreco delle risorse pubbliche. Ma poiché ce ne occupiamo nella prospettiva dell’amministrazione condivisa, in cui cittadini e amministrazioni collaborano nella cura dei beni comuni, noi siamo in realtà ancor più di altri interessati al buon uso delle risorse pubbliche.
Infatti, proprio perché i cittadini attivi mettono le proprie preziose personali risorse di tempo, competenze, energie, relazioni e altre ancora a disposizione per la cura dei beni comuni, essi hanno tutto il diritto di pretendere che la pubblica amministrazione faccia il miglior uso possibile delle risorse pubbliche, considerato fra l’altro che provengono anche da quei medesimi cittadini attivi in veste di contribuenti.


Lo spreco è offensivo, oltre che inefficiente

Se si vuole evitare che l’intervento dei cittadini attivi fondato sulla sussidiarietà si risolva in mera supplenza delle carenze delle amministrazioni pubbliche, anziché essere un modo nuovo e responsabile di esercizio dei diritti di cittadinanza, bisogna che le amministrazioni siano efficienti. La sussidiarietà non deve servire a fornire alibi alle amministrazioni inefficienti, anzi, a fronte della disponibilità dei cittadini a prendersi cura dei beni comuni essa rende ancora più intollerabile lo spreco delle risorse pubbliche.
Infatti, nella prospettiva dell’amministrazione tradizionale fondata sul paradigma bipolare sprecare risorse pubbliche è inaccettabile da un punto di vista per così dire “aziendale”, efficientistico. Nella prospettiva dell’amministrazione condivisa è inaccettabile anche per un altro motivo altrettanto importante di ordine morale, perché è come se tale spreco rappresentasse una mancanza di rispetto verso i cittadini che autonomamente e responsabilmente mettono a disposizione risorse proprie per prendersi cura dei beni comuni.


Lo spreco è strutturale

Ecco perché pubblichiamo, condividendone analisi e proposte, il bel saggio di Mauro Bonaretti il cui titolo, “Lo spreco”, così secco e sintetico, richiama alla mente non solo gli sprechi delle amministrazioni, ma tutti gli immensi sprechi di risorse materiali e immateriali perpetrati ogni giorno da un sistema politico, economico e sociale che sembra fondato, appunto, sullo spreco.
Bonaretti dimostra infatti come lo spreco di risorse nelle amministrazioni locali non sia dovuto solo alle “situazioni patologiche di illegalità e incuria”, bensì esso sia per così dire strutturale e si verifichi anche “nelle situazioni di normalità, a causa di una gestione non ottimale (o meglio non professionale) dell’azione amministrativa. Si tratta di situazioni nelle quali la spesa, sebbene utilizzata dagli attori per finalità pubbliche, con buona fede e magari passione, non è impiegata nel modo migliore, più produttivo e più efficace per risolvere i problemi delle nostre comunità, a causa di un approccio poco rigoroso, sul piano del metodo, alla progettazione delle politiche e dei servizi pubblici”.


Una politica pubblica per la sussidiarietà

Ma se la causa degli sprechi è strutturale in amministrazioni fondate sul modello tradizionale diventa inevitabile domandarsi se invece il principio di sussidiarietà, dando vita al nuovo modello dell’amministrazione condivisa, non possa essere un elemento che contribuisce a ridurre gli sprechi.
La risposta a questa domanda richiederebbe una ricerca sia teorica sia pratica che ancora nessuno ha fatto. Però una cosa si può dire subito. Affinché la sussidiarietà possa esplicare pienamente tutti i suoi effetti, ivi compresi eventualmente anche quelli riguardanti gli sprechi, è necessario che l’amministrazione condivisa sia il risultato di una politica pubblica consapevole e non, come invece a volte accade, un modo estemporaneo per rispondere alle sollecitazioni che arrivano dalla cittadinanza.
E per mettere in atto una politica pubblica di questo tipo a livello comunale è indispensabile coinvolgere tutti gli elementi che compongono l’amministrazione.
Funzioni, organizzazione, personale, procedure, mezzi, informazioni: ognuno di questi elementi è destinato a cambiare ruolo a seconda che esso agisca all’interno del modello di amministrazione tradizionale o di quello dell’amministrazione condivisa, tenendo peraltro conto che questi due modelli possono convivere all’interno dello stesso ente. Pertanto un comune può operare in alcuni settori e in alcune fasi della propria attività utilizzando il modello di amministrazione tradizionale, mentre in altri casi e in altri momenti può operare utilizzando il modello dell’amministrazione condivisa.


Le funzioni e l’organizzazione

Per quanto riguarda le funzioni, esse non dovrebbero subire cambiamenti significativi dall’adozione dell’uno piuttosto che non dell’altro modello di amministrazione. Saranno invece necessarie modifiche organizzative e in particolare sarà necessario individuare o creare ex novo le strutture deputate ad instaurare, mantenere e sviluppare la rete di rapporti che è alla base del funzionamento dell’amministrazione condivisa. Per esempio, si potrebbe ipotizzare a livello di staff del sindaco la figura del “responsabile dell’amministrazione condivisa”, che rappresenti per i cittadini attivi l’interlocutore principale all’interno dell’amministrazione.


Il personale e i mezzi

Cruciale, come sempre per la realizzazione di qualunque politica pubblica, tanto più se innovativa, è il ruolo giocato dal personale, che dovrà essere formato a tutti i livelli affinché sappia affiancare alle professionalità tradizionali le nuove competenze necessarie per amministrare insieme con (e non soltanto per conto dei) cittadini.
I mezzi finanziari e strumentali utilizzati dalle amministrazioni rimarranno quelli attuali, ma nel programmare le attività istituzionali si dovrà tener conto che alle risorse pubbliche si potranno aggiungere quelle proprie dei cittadini attivi.


Un’amministrazione “catalizzatore” dei cittadini attivi

Infine, le informazioni. Per realizzare l’amministrazione condivisa esse sono fondamentali, sia per colmare le carenze di informazione che impediscono ai cittadini di attivarsi, sia per creare reti di soggetti pubblici e privati che condividono le informazioni necessarie per operare insieme nella cura dei beni comuni.
In conclusione una politica pubblica consapevolmente finalizzata a realizzare l’amministrazione condivisa richiede da parte delle amministrazioni locali un atteggiamento propositivo, non attendista nei confronti delle iniziative dei cittadini.
Richiede insomma la capacità di svolgere il ruolo di "catalizzatore" delle risorse dei cittadini, stimolando l'emersione delle energie nascoste nelle rispettive comunità, costruendo le proprie politiche insieme con i cittadini attivi, facilitando da parte loro l’assunzione di responsabilità nell’interesse generale.