La sentenza
Con la sentenza in commento si torna ad affrontare il tema dell’ammissibilità di partecipare a gara pubblica per l’affidamento di servizi pubblici per le associazioni di volontariato [1].
La sentenza in commento aderisce totalmente alle motivazioni esposte da altro giudice, tar Piemonte, sez. II, 15 aprile 25, n. 143, e annulla un bando di gara che consentiva la partecipazione alle associazioni di volontariato per intrinseca incompatibilità che sussiste tra l’onerosità dei contratti che la pubblica amministrazione stipula a seguito dello svolgimento della gara e la disciplina che concerne le associazioni di volontariato.
L’incompatibilità si fonda su due profili sostanzialmente. Da una parte, le associazioni di volontariato devono svolgere per effetto della legge 266 dell’11 agosto 1991 attività in modo totalmente gratuito, il che comporta che non possono percepire guadagni da coloro che sono destinatari o committenti della loro attività (al massimo possono accettare solo dei rimborsi di spesa) e che i soci che agiscono in suo nome non possono essere retribuiti. Dall’altra, le associazioni possono stipulare convenzioni con le pubbliche amministrazioni ma queste hanno natura completamente diversa dai contratti onerosi; infatti, spiega il giudice in commento, le convenzioni si corredano di tutta una serie di impegni a carico dell’amministrazione che appaiono volte a realizzare un intervento di integrazione rispettoso del principio di solidarietà , invece di quello sostitutivo di affidamento oneroso. In altre parole, queste caratteristiche intrinseche delle associazioni di volontariato sono irrimediabilmente inconciliabili con le procedure che sono ispirate alla pari concorrenza tra diversi soggetti che ambiscono all’acquisizione dell’affidamento di servizi.
E’ da osservare che la gara di cui qui si offre il commento è una gara obbligatoria sopra soglia e dunque non vi era per l’amministrazione la possibilità di scegliere altre modalità di affidamento.
Il commento
Rispetto a questo tema occorre interrogarsi se il principio di sussidiarietà possa in questi casi venire in soccorso rispetto a una delle interpretazioni prospettabili (infatti non mancano anche sentenze di orientamento diverso). L’impressione è che il principio di sussidiarietà orizzontale, nella versione in cui è enunciato nell’art. 118 cost., sia difficilmente invocabile.
Si può notare, infatti, che nei bandi di gara mancano tre aspetti che rendono applicabile il principio. Il primo aspetto che manca nei bandi di gara di affidamento di servizi è ‘l’autonoma iniziativa dei cittadini’: infatti, la concorrenza che si sviluppa tra soggetti privati per offrire servizi di interesse generale è stimolata dalle pubbliche amministrazioni attraverso il ricorso al bando. In effetti, quella che si concretizza con l’aggiudicazione della gara è un rapporto di collaborazione contrattualizzato e oneroso che è sempre esistito tra amministrazioni e cittadini, per cui il principio di sussidiarietà non trova luogo qui. Il secondo aspetto che viene a mancare per concretizzarsi la fattispecie dell’art. 118 cost. è il ‘favorire’, giacché una volta intrapresa la soluzione del ricorso al bando di gara, specie se sopra soglia, l’amministrazione è tenuta a un comportamento rigorosamente imparziale per non ledere le pari opportunità tra i concorrenti. Sicché le amministrazioni in sede di bando non devono porre condizioni che avrebbero il risultato di alterare le pari opportunità di tutti i soggetti concorrenti. In terzo luogo, anche ‘l’interesse generale’ è nei due casi diverso: l’affidamento di servizio pubblico attraverso gara è certamente volto a soddisfare interessi generali, ma il presupposto è il contratto oneroso che regola i rapporti; nella sussidiarietà orizzontale, invece, il perseguimento di interesse generale può prescindere dall’onerosità dei contratti.
In conclusione, pertanto, la legittimazione della partecipazione a gara da parte delle associazioni di volontariato non può essere fatta discendere dal principio di sussidiarietà concepito come è espresso nell’art. 118 cost., perché il bando di gara realizza una fattispecie diversa. La questione può dunque essere risolta in due modi: a) da una parte, le associazioni di volontariato possono attivarsi autonomamente per offrire quei servizi che l’amministrazione mette a gara, laddove vi siano interessi dell’utenza che non sono presi in considerazione o che sono poco soddisfatti, obbligando in tal modo l’amministrazione a favorire l’attività maggiormente efficace di questi soggetti; b) dall’altra, ma questo ha pochissimo a che fare con la sussidiarietà orizzontale, si deve intendere che la giurisprudenza più restrittiva in materia di ammissibilità a gara può essere giustificata solamente nei confronti delle associazioni onlus che sono anche di volontariato, mentre restano escluse tutte le altre, anche quelle non aventi fini commerciali, che non sono sottoposte alla rigida disciplina della legge 266 del 1991.
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[1] Il tema è già stato affrontato in questa rivista nel commento di R. Cameli, Impresa commerciale? No grazie: anche le Onlus possono concorrere per l’affidamento di servizi, con riferimento alla sent. tar Lazio, sez. III-quater, 18 luglio 26, n. 5993 e in quello di C. Iaione, In Piemonte la concorrenza non è aperta alle onlus, con riferimento alla sent. tar Piemonte, sez. II, 31 marzo 26, n. 164.
