La nozione di “governi privati” nell’accezione utilizzata da Hills comprende qualsiasi organizzazione o istituzione privata (famiglia, chiese, associazioni no-profit, sindacati, imprese di lucro, etc.) che possono esercitare un controllo sul proprio patrimonio, sull’ingresso nella propria compagine o sulla selezione delle proprie risorse umane per influenzare i comportamenti dei singoli membri.
Le organizzazioni private possono essere utilmente distinte dalle organizzazioni pubbliche in base a una varietà di complessi indici strutturali. Questi indici includono regole per la loro formazione e per il loro allargamento, l’ambito tipico di materie su cui deliberano, la dimensione del territorio sul quale operano, le sanzioni che possono irrogare nei confronti dei propri consociati, i fattori che possono essere legittimamente presi in considerazione nelle loro deliberazioni, i modi nei quali selezionano i loro funzionari, gli incentivi che influenzano la discrezionalità dei loro funzionari, la facilità con cui i membri dell’organizzazione possono sottrarsi alla loro giurisdizione e così via.
Ad esempio, nel caso dei comuni, i cittadini e gli utenti dei vari servizi comunali non possono sfuggire alla giurisdizione municipale senza cambiare luogo di residenza. Al contrario, società private non possono essere formate senza il consenso unanime dei loro investitori. I loro clienti o gli altri stakeholders (e cioè dipendenti, creditori, fornitori, azionisti, ecc.) possono sottrarsi al potere della società senza cambiare la propria residenza, bensì semplicemente facendo affari con, o investendo in, un’impresa concorrente. Questi aspetti (e molti altri) determinano le differenze fra comuni e società di lucro private in termini di costi di governo e di transazione, culture organizzative, livelli di corruzione, ecc. Qualunque teoria si occupi di tracciare i criteri per classificare entità pubbliche e private dovrebbe tenere in considerazione questi aspetti.
Hills sostiene che i medesimi fattori possono e devono anche essere utilizzati per distinguere le organizzazioni private, l’una dall’altra. Ad esempio, una società a capitale privato di gestione del servizio di distribuzione dell’energia elettrica può essere distinta (come “più privata”) da una società a capitale pubblico di gestione del servizio idrico in virtù del suo isolamento dal processo democratico e per l’accesso ai mercati dei capitali. La medesima società privata di gestione di un servizio pubblico è da considerarsi “più pubblica” di una fabbrica di biciclette in quanto la società di gestione di un servizio pubblico è meno esposta alla concorrenza delle imprese che forniscono il medesimo servizio e più incline a utilizzare criteri di razionalità burocratica nella fissazione dei prezzi. In altri termini, la distinzione tra potere pubblico e privato non è incoerente ma semplicemente complessa. Esistono diversi gradienti sui quali le varie istituzioni possono essere poste secondo la loro rilevanza “pubblica” o “privata”, e lo spettro darebbe vita a un continuum indefinito.
In sintesi, le organizzazioni private non esercitano poteri differenti in principio dai poteri delle istituzioni pubbliche, bensì essi esercitano siffatti poteri in forme diverse, con procedure, incentivi e strutture diverse. Se partiamo da questa premessa, non rappresenta una tesi radicale l’idea la divisione delle responsabilità di governo fra istituzioni pubbliche e private rappresenta essenzialmente uno tentativo di suddividere le responsabilità fra due tipologie di istituzioni di governo secondo la loro relativa competenza nello svolgimento dei diversi compiti.
La tesi principale di questo studio è che, accordando tutela costituzionale ai diritti delle organizzazioni private — “governi privati” nella terminologia di Hills – le corti svolgono spesso la stessa funzione che svolgono quando applicano regole “strutturali” come il principio federalista e la separazione dei poteri. In altri termini, esse redistribuiscono funzioni di governo tra due tipologie di istituzioni, una pubblica, l’altra privata, basandosi sulla relativa competenza di ciascuna istituzione nello svolgimento di funzioni sociali. Pertanto, nel determinare se una organizzazione privata (es. l’associazione dei Boy Scouts) deve avere controllo su alcuni aspetti (come i criteri di ammissione alla propria organizzazione), le corti dovrebbero intraprendere una indagine “strutturale” simile all’analisi richiesta per dirimere controversie che hanno ad oggetto il principio federalista, il sindacato dei poteri pubblici o i limiti dei poteri presidenziali. Esse dovrebbero, cioè, verificare se l’organizzazione privata, alla luce della sua struttura, è quella più adatta a “governare” determinate questioni o decisioni in virtù di un diritto costituzionalmente protetto. Hills definisce questo metodo di giustificazione e definizione di diritti costituzionali la “teoria istituzionale dei diritti”.
Lo studio sostiene che la teoria costituzionale tradizionale (quella che Hills definisce la “teoria individualista dei diritti”) considera le situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente tutelate esclusivamente come forme di protezione dell’autonomia individuale (i cosiddetti «individuals’ self-regarding acts», cioè atti di cura di interessi di individui). Siffatta ricostruzione della teoria dei diritti non è in grado di fornire una giustificazione convincente del perché organizzazioni private dovrebbero ricevere tutela costituzionale.
Hills argomenta, invece, che i diritti possono essere compresi meglio se interpretati in chiave “istituzionalista”, come allocazione dei poteri di governo a istituzioni che sono, per loro struttura interna, incentivi o cultura, più portati ad esercitare quei poteri in modi appropriati per il corpo sociale che governano. Le considerazioni che dovrebbero fondare il riconoscimento dei diritti di organizzazioni private (e, secondo lo studio, i diritti in generale) sono identiche alle considerazioni "strutturali" che vengono adoperate nel determinare se e come attuare principi costituzionali come la separazione dei poteri e il federalismo. In particolare, la considerazione più cruciale dovrebbe essere se l’organizzazione privata ha il livello di decentralizzazione, legittimazione democratica, incentivi interni, ecc., che la rendono un livello di governo appropriato per l’area di vita sociale a lei assegnata.
Al fine di illustrare come il ragionamento istituzionalista possa incidere sul modo in cui le corti valutano la protezione costituzionale dei governi privati, lo studio di Hills analizza due recenti casi instaurati dinanzi alla U.S. Supreme Court. Si tratta di Troxel c. Granville relativo ai diritti dei genitori di decidere dell’educazione dei propri bambini e di Boy Scouts c. Dale relativo ai diritti dei circoli ricreativi no-profit di controllare l’accesso alla propria compagine.
Al di là di questi punti specifici, l’articolo ha un’ambizione più vasta, che è quella di mettere in discussione la distinzione tra “struttura” e “diritti” presente nel diritto costituzionale americano. Questa distinzione è acriticamente scolpita in ogni corso universitario, libro o scuola di pensiero sui “diritti” (insieme con l’abitudine di distinguerli dai “poteri”). Tuttavia, essa si fonda su una visione deformante della distinzione pubblico-privato, una visione ancora presente nella nozione di libertà come qualcosa che attiene solo a individui “privati”, protetta con un elenco chiuso di “diritti” largamente derivanti da astrazioni di concetti altisonanti come “dignità,” “auto-rispetto” o “eguaglianza”. Al contrario la “struttura” rappresenterebbe un concetto confuso, complesso, carico di valenza politica che è meglio lasciare alle scienze politiche e tenere fuori dalle aule giudiziarie.
Questo studio si sforza di dimostrare che l’autonomia umana richiede “istituzioni” dotate di una capacità altrettanto evocativa e non può essere separata dal problema dell’auto-governo collettivo attraverso le dicotomie tra pubblico e il privato, politiche e principi o struttura e diritti.
Lo studio di Roderick Hills è pubblicato nella New York University Law Review (78 N.Y.U.L. Rev. 144) oppure reperibile in forma di working paper al seguente indirizzo web http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=258629.
