I consiglieri degli enti locali non possono invocare la sussidiarietà orizzontale per controllare in sede giurisdizionale la legalità dell'azione amministrativa
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia

Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826

Legittimazione processuale e sussidiarietà orizzontale.

Il principio di sussidiarietà orizzontale si riferisce all ' esercizio di potestà amministrative e non può incidere sui cardini della funzione giurisdizionale.

La sentenza

Con la presente decisione il consiglio di stato ribalta le conclusioni a cui era giunto il Tar Puglia con la decisione 12 maggio 26, n. 2573 [1].
Il tema oggetto della decisione riguarda la possibilità di invocare il principio di sussidiarietà orizzontale per affermare la legittimazione processuale attiva dei consiglieri comunali e provinciali per liti promosse nei confronti delle amministrazioni di appartenenza al fine di esercitare il controllo di legalità sull’azione amministrativa.
Il consiglio di stato ha negato che in ipotesi del genere sia possibile dare applicazione al principio di sussidiarietà dal momento che questo si collega con evidenza con l’esercizio di potestà amministrative che nulla hanno a che vedere con i profili della tutela giurisdizionale. La sentenza, pur applicandosi a un caso che presenta molti profili di specialità , legati alla considerazione della non chiara alterità degli interessi del singolo consigliere rispetto a quella dell’ente di appartenenza e – al contempo – all’incertezza della possibilità di richiamare in questi casi l’istituto dell’azione popolare, pare tratteggiare in modo definitivo una linea di demarcazione invalicabile del principio di sussidiarietà nei rapporti con la funzione giurisdizionale. Va infatti sottolineato che l’indirizzo giurisprudenziale in commento confuta le ragioni con le quali in anni recenti alcuni tribunali amministrativi regionali hanno ricondotto anche al principio di sussidiarietà orizzontale la legittimazione processuale attiva [2].
La motivazione offerta dal giudice amministrativo è piuttosto apodittica: si limita a ricordare come il campo d’azione della sussidiarietà orizzontale riguardi esclusivamente l’esercizio delle potestà amministrative. Ciò di per sé, però, non appare idoneo a negare la connessione col tema dell’accesso alla giustizia amministrativa.

Il commento

Qui sembrano ripetersi questioni su cui la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto già modo di riflettere in considerazione dei riflessi prodotti dalla partecipazione dei privati al procedimento amministrativo sulla legittimazione processuale [3]; a proposito di questi si sono confrontate due tesi: una, favorevole a riconoscere una stretta connessione tra il momento procedimentale e quello processuale sulla base del presupposto che quest’ultimo non rappresenti altro che la continuazione in sede giurisdizionale della cura degli interessi pubblici (teoria della giustizia nell’amministrazione);
l’altra, invece, più restrittiva, in giustificazione del fatto che la tutela processuale non può prescindere dagli elementi soggettivi della domanda e della pretesa dei ricorrenti e dal collegamento della tutela con posizioni giuridiche sostanziali differenziate (teoria della tutela processuale soggettiva).

L’orientamento del giudice amministrativo di appello sembra condivisibile a condizione che sia specificato l’ambito in cui la conclusione può essere accolta.
La decisione è condivisa se essa intende ribadire l’autonomia del momento amministrativo da quello giurisdizionale, sicché i principi e le regole che sottendono le due fasi giuridiche debbono continuare a ritenersi differenziate: il principio per cui la cura degli interessi pubblici è un compito che può essere assunto anche dai cittadini non è sufficiente a stabilire che i cittadini possono rivolgersi in ogni momento all’autorità giudiziaria per continuarne la tutela in sede giurisdizionale, senza che di quest’ultima siano osservate le regole essenziali. In questo senso, davvero, il principio di sussidiarietà non può essere assunto come regola derogatoria ed eccezionale rispetto a quelle che normalmente disciplinano le modalità di accesso agli organi giurisdizionali amministrativi;
pertanto, se i cittadini e le associazioni non sono in grado di far valere una posizione giuridica soggettiva differenziata nella tutela della legalità dell’azione amministrativa, il richiamo alla sola sussidiarietà orizzontale non appare sufficiente, giacché, in questo senso dice bene il consiglio di stato, il principio si applica nell’esercizio di potestà amministrative e non può essere surrettiziamente utilizzato per funzioni di natura diversa.
Al contempo, però, laddove il principio di sussidiarietà orizzontale abbia trovato concreta applicazione nel proprio campo d’elezione, ovvero nell’esercizio di compiti e funzioni amministrative, gli eventuali conflitti che insorgessero nel corso della relazione cui esso ha dato vita possono legittimare azioni giurisdizionali promosse dai cittadini, singoli o associati, anche laddove questi non trovino in norme positive derogatorie il diritto alla legittimazione processuale e gli interessi invocati a tutela siano quelli della collettività indistinta.
In questo caso l’obiettiva ” giuridicità ” degli interessi rappresentati dai cittadini che deriva dalla concreta applicazione del principio costituzionale di sussidiarietà giustifica la previsione di una sede terza di tutela; tuttavia resta il limite che oggetto della controversia ammessa a risoluzione giurisdizionale non può che concernere il sindacato sulla corretta manifestazione della relazione che cittadini e amministrazione hanno attivato per l’esercizio collaborativo degli interessi generali.
In conclusione, la sussidiarietà orizzontale può aprire le porte d’accesso alla funzione giurisdizionale a condizione che la controversia fatta valere trovi fondamento in una relazione di collaborazione tra amministrazioni e cittadini già intentata prima del processo e nella misura in cui oggetto della controversia sia l’applicazione delle regole che sottendono il corretto rapporto di sussidiarietà orizzontale;non sarebbe possibile, invece, invocare il principio per estendere surrettiziamente e genericamente la legittimazione processuale e neppure per porre al centro del giudizio processuale la valutazione concreta degli interessi della collettività nel caso in cui la controversia tra cittadini e amministrazione abbia come oggetto proprio la diversa valutazione degli interessi generali.
In questo modo anche il giudice amministrativo può essere chiamato a costruire le regole che disciplinano i rapporti di sussidiarietà orizzontale; entro questi ambiti la sussidiarietà orizzontale può obiettivamente collegarsi con la funzione giurisdizionale.

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[1] La decisione è pubblicata e commentata in questa rivista.

[2] Molte di queste decisioni sono pubblicate in questa stessa rivista; in particolare si vedano Tar Liguria, 18 marzo 24, n. 267; Tar Liguria, 11 maggio 24, n. 747, con commento di Daniela Bolognino; Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 25, n. 1847, con commento di Fabio Giglioni. Si veda in proposito anche Consiglio di stato, sez. IV, 2 ottobre 26, n. 576, con commento di Daniela Bolognino.

[3] A tal fine si vedano le pronunce: Tar Toscana, sez. I, 12 gennaio 25, n. 98; Consiglio di stato, sez. III, 4 novembre 23, n. 458; Tar Lazio, Roma, sez. I, 5 maggio 23, n. 3861; Consiglio di stato, sez. V, 18 dicembre 22, n. 755; Consiglio di stato, sez. IV, 29 agosto 22, n. 4343.



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