In qualsiasi momento è possibile verificare i requisiti soggettivi delle società miste per la partecipazione a gara
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia

Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080

Società miste e sussidiarietà

La costituzione di società miste per la gestione di servizi pubblici rappresenta un ' eccezione alla regola dell ' integrale ricorso al mercato, come preteso dall ' applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale; pertanto è illegittima l ' aggiudicazione di un appalto di servizi a una società mista senza che si sia verificato se la partecipazione alla gara comporti una distrazione delle risorse delle comunità rappresentate dagli enti che hanno costituito la società medesima.

La decisione
La decisione concerne un ricorso d’appello di iniziativa di una società mista che in primo grado si era vista annullare l’aggiudicazione di un appalto di servizi, promosso da un comune diverso dagli enti che hanno dato vita alla società appellante. Il consiglio di stato respinge tale ricorso, confermando in sostanza il giudizio di prime cure, rilevando che la costituzione di società miste costituisce un’eccezione al ricorso al mercato e, pertanto, la sua previsione, garantita dalla normativa nazionale, deve trovare un’applicazione restrittiva con riferimento in particolare alla possibilità di svolgere la propria attività al di fuori dei territori dei comuni che ne hanno garantito la costituzione. In particolare il giudice, pur non accedendo a una soluzione che sancisca il divieto assoluto per le società miste di svolgere attività extraterritoriali, ritiene che sussistono logiche e giuridiche ragioni per consentire agli organismi pertinenti di verificare, già in sede di accertamento dei requisiti soggettivi, l’ammissibilità alla partecipazione di gare di società miste. Secondo questo orientamento l’onere della dimostrazione che l’attività extraterritoriale non produca conseguenze negative a danno delle comunità rappresentate dagli enti che costituiscono le società miste spetta alle società medesime.
Il commento
La sentenza affronta il tema della legittimità dell’attività extraterritoriale delle società miste. Le questioni che si dibattono in proposito sono note: da un lato, vi è un orientamento negativo, che è quello accolto dalla pronuncia in commento, in virtù dell’osservazione che le società miste, godendo di una posizione di vantaggio attribuito dall’affidamento diretto di servizi pubblici per gli enti che le hanno costituite, quando agiscono al di fuori dei territori degli enti costitutivi, finiscono per distrarre risorse pubbliche per finalità che non hanno nessun collegamento con gli interessi delle comunità di riferimento e, oltretutto, alterano le condizioni di parità delle armi sul mercato perché concorrono con altre imprese private potendo contare su risorse aggiuntive; dall’altro, vi è invece un orientamento positivo che trae la propria convinzione dall’osservazione che una società commerciale, una volta costituita, non può essere limitata nella sua azione senza comprimerne l’autonomia imprenditoriale che deve essere naturalmente assicurata a ogni impresa.
Il consiglio di stato, dopo aver ricordato la diffidenza che l’ordinamento comunitario ha sviluppato nei confronti di questo tipo di società e dopo aver osservato come l’articolo 13 della legge n. 248 del 26 pretenda l’esclusività dell’attività nei confronti dei soggetti costituenti da parte delle società partecipate, ha motivato la limitazione delle società miste invocando anche il principio di sussidiarietà orizzontale; a tenore di tale motivazione è possibile dedurre che il principio sia assunto come rafforzativo della concorrenza nel mercato, come obbligo in sostanza delle amministrazioni di rivolgersi a soggetti privati per la gestione di servizi, salvo limitate eccezioni. In altra parte della motivazione il principio è addirittura accostato all’articolo 41 della costituzione, che sancisce la libera iniziativa economica privata. Il collegamento tra società miste e sussidiarietà serve al giudice per affermare che il ricorso alle società miste non è da considerare una soluzione ordinaria per lo svolgimento di servizi e, dunque, pur essendo consentito dall’ordinamento nazionale, il ricorso a esse deve essere accompagnato dalla verifica concreta di una serie di condizioni concrete senza le quali si violerebbe il principio richiamato.
Come si è avuto modo di osservare anche in altre circostanze, il collegamento tra sussidiarietà e iniziativa economica privata non appare convincente, specie se questo si traduce nella soluzione semplicistica che la prima sarebbe rafforzativa della seconda. Pertanto, ancorché le conclusioni del giudice siano condivisibili e in parte anche le motivazioni che ne sono a supporto, suscita perplessità il richiamo del principio di sussidiarietà per la risoluzione di questa controversia.


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