Il contrasto tra principi e regole concrete da applicare negli ordinamenti liberali e democratici deve trovare un’armonizzazione negli interventi del legislatore o della giurisprudenza. Il legislatore può intervenire dando una concreta applicazione del principio che s’intende far valere costruendo un sistema di regole appropriato, abrogando quelle in contrasto o innovandole.
La voce flebile del legislatore…
Qualcosa è stato fatto in questo senso negli anni più recenti e la sezione norme di questa rivista lo dimostra. Tuttavia è fin troppo evidente che gli interventi del legislatore si concentrano in specifici settori, innovando su alcune politiche. Interventi generali e generalizzanti sono difficili da rintracciare e, perfino, da ipotizzare: la fattispecie dell’articolo 118, comma 4 della Costituzione è, infatti, così ampia che la definizione di regole valide per ogni circostanza appare un’impresa quasi impossibile.
E anche se si tentasse questa via si avrebbero due inconvenienti: il primo consisterebbe nel rischio di ridurre gli spazi di autonomia di istituzioni e cittadini che, invece, costituiscono il presupposto indefettibile delle relazioni di sussidiarietà (al massimo, il legislatore potrebbe intervenire per definire un metodo di confronto più che dei contenuti veri e propri come ha fatto la regione Toscana); il secondo sarebbe quello di accrescere, paradossalmente, lo stato di incertezza dell’applicazione del principio dal momento che la generalizzazione delle regole amplia il grado di astrattezza entro cui far ricadere le fattispecie concrete, cosicché ci si domanderà sempre se siano proprio quelle fattispecie rivendicate dai cittadini a dover essere interpretate secondo le regole astratte costruite (si pensi in proposito all’applicazione dell’istituto della dichiarazione di inizio attività che ha avuto positivo seguito solo quando è applicato in specifici settori dove vi è una disciplina di riferimento che richiama questo istituto e che invece ha avuto scarso successo come applicazione dell’art. 19 della legge numero 241 del 199 dove si aveva la pretesa di sostituirlo a qualsiasi procedimento di autorizzazione).
Peraltro, fondandosi le esperienze di sussidiarietà su un’alleanza tra istituzioni e cittadini, è naturale supporre che l’atto giuridico che suggella per eccellenza questo fenomeno debba essere il negozio volontario (intese, patti, accordi comunque denominati), sicché sembrerebbe più logico aspettarsi che il legislatore concentri la propria attenzione sulla capacità di questi accordi di derogare alle ordinarie regole da seguire da parte degli amministratori definendo condizioni e campi di applicazione.
…e la penna incerta dei giudici
L’altro strumento per elaborare un corredo di regole comuni che armonizzi il contrasto tra principi nuovi e istituti già vigenti è, come detto, la giurisprudenza. Tale constatazione è vera in generale e tanto più nel diritto amministrativo che proprio dalla giurisprudenza trova origine e alimento; oltretutto, nel caso specifico, il contributo della giurisprudenza è quanto mai auspicabile proprio in ragione dei limiti che il legislatore incontra.
Su questo piano si può constatare che la giurisprudenza amministrativa riconosce al principio una valenza giuridica propria, come autorevolmente riconosciuto di recente dal Consiglio di Stato nella sentenza numero 694 del 29. Ciononostante il contributo della giurisprudenza alla costruzione delle regole da applicare è ancora scarso e ciò sembrerebbe principalmente dovuto alla pretesa di privilegiare una sola delle due letture possibili del principio. Del resto, la stessa giurisprudenza amministrativa (vd. la sentenza del TAR Sardegna numero 247 del 27) ha chiarito che il principio può essere declinato positivamente o negativamente.
Positivamente, il principio dovrebbe essere utilizzato per legittimare una distribuzione asimmetrica delle risorse pubbliche per favorire solo i cittadini che abbiano intrapreso iniziative che soddisfino interessi generali; negativamente, il principio verrebbe invocato per delimitare la sfera d’intervento dei poteri pubblici in favore dei privati che vedono ampliata la propria o comunque preservata da interventi restrittivi delle autorità pubbliche.
La prima declinazione appare particolarmente problematica perché potenzialmente in contrasto con alcuni principi cardini del diritto amministrativo: il principio di legalità, il principio di imparzialità e con quelli che reggono la responsabilità dei dipendenti pubblici; la seconda declinazione si modella su una visione tradizionale dei rapporti tra poteri pubblici e soggetti privati che ricalca lo schema del paradigma bipolare del diritto amministrativo. È probabilmente questa la ragione per cui la giurisprudenza, sebbene non neghi la possibile doppia lettura del principio, finisca per privilegiare solo la seconda.
Da un punto di vista giuridico l’interpretazione negativa del principio può poggiare su basi giuridiche più solide ma, allo stesso tempo, si può ben dire che si tratta di una scelta riduttiva della valenza del principio. Per quanto sia vero, infatti, che l’interpretazione positiva del principio apra una serie di problemi con istituti tradizionali del diritto amministrativo, la circostanza che il principio sia sancito in sede costituzionale obbliga comunque gli interpreti ad adeguare la lettura di quel principio con gli altri menzionati: si tratta di un’operazione difficile, ma che deve essere tentata per consentire un’applicazione fedele del dettato costituzionale. È proprio accettando questa sfida che sarà possibile costruire le regole che sembrano necessarie per dare più solida applicazione al principio.
E la dottrina?
In questo senso sarebbe anche auspicabile un supporto maggiormente costruttivo della dottrina che dovrebbe contribuire a creare le premesse culturali necessarie a sostenere interpretazioni più coraggiose da parte della giurisprudenza, come anche è avvenuto in passato. Tanto più che a ben vedere qualche piccolo spiraglio
interessante la giurisprudenza lo ha fatto intravedere in passato (ad esempio nella sentenza del TAR Liguria numero 1479 del 23).
È necessario intraprendere azioni concrete di contaminazione tra dottrina e giurisprudenza affinché il principio possa dotarsi di quelle regole che rendano più sicure le iniziative dei cittadini: in gioco non sono solo gli interessi di qualche gruppo, particolarmente meritevole, ma gli interessi di chi abbia a cuore la qualità stessa della nostra democrazia.
