Il principio è stato purtroppo sempre applicato nella sua sola accezione negativa
Giurisprudenza

Giurisprudenza: bilancio 2009

Le decisioni pubblicate nel 2009

Nel corso del 2009 Labsus ha pubblicato e commentato undici decisioni per la sezione giurisprudenza. Tra queste decisioni sono ricomprese anche decisioni della Commissione europea che non sono propriamente atti giurisdizionali. Di queste undici decisioni solo tre hanno esplicitamente richiamato il principio di sussidiarietà orizzontale; negli altri casi il principio è comunque interessato da alcune decisioni, sia perché sono stati affrontati temi che sono normalmente accostati alla sussidiarietà orizzontale da parte della dottrina, sia perché l ' accostamento è operato da questa rivista coerentemente con quella che è la sua visione del principio.

Rispetto alle tre decisioni in cui il principio è menzionato espressamente solo in una esso è assunto come criterio di risoluzione per la controversia (anche se poi nel caso specifico il giudice negherà che esso potesse servire a tal fine); negli altri casi, il principio è menzionato incidentalmente e, comunque, solo in rafforzo di motivazioni sviluppate intorno ad altri istituti giuridici.
Tutto questo è in grado già di porre una prima conclusione: il principio di sussidiarietà fatica a entrare nelle aule giudiziarie. Se lo fa, è per merito di alcuni giudici più sensibili che lo richiamano per rafforzare altre tesi basate su altri argomenti giuridici, mentre le parti e quindi gli avvocati sono molto restii a prenderlo in considerazione. Il dato appare significativo anche in considerazione dell’atteggiamento delle componenti giudiziarie che si è registrato negli anni precedenti: l’impressione è che si faccia meno uso di questo principio rispetto al recente passato.
A fronte di tale dato occorre rilevare che proprio a fine 29 si è registrata la sentenza che più di altre ha utilizzato il principio di sussidiarietà per la risoluzione diretta di una controversia (si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, n. 694 del 29). In questa decisione il giudice ha espressamente dichiarato il carattere giuridico del principio e ha osservato che i ricorsi amministrativi possono ben utilizzare questo principio per verificare la legittimità dell’uso del potere della pubblica amministrazione. Purtroppo, il Consiglio di Stato, avendo stabilito sul caso specifico che il principio era inutilizzabile, non ha fornito ulteriori elementi su come il principio possa rendersi misura del potere pubblico. In proposito ha stabilito che il principio può essere utilizzato quando sia da definire il confine tra sfera pubblica e sfera privata di una relazione, mentre non è utilizzabile come criterio di preferenza per la distribuzione delle risorse pubbliche tra più pretendenti privati.
Negli altri due casi in cui il principio è citato il giudice arriva a conclusioni opposte di fatto: in un caso, sentenza del Consiglio di Stato n. 48 del 28, il principio è richiamato per restringere la possibilità degli enti locali di dar vita a società miste in deroga al ricorso a gare concorrenziali proprio perché queste ultime riceverebbero un rafforzamento dal principio qui in considerazione; nell’altro caso, sentenza del Consiglio di Stato n. 3711 del 29, il giudice ha ritenuto che non sia legittima la donazione liberale di un ente locale a una parrocchia dal momento che la disponibilità delle risorse pubbliche non può essere distratta da finalità pubbliche, le cui valutazioni richiedono comunque un pronunciamento espresso della pubblica amministrazione anche in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale.
Nel primo caso, la sussidiarietà è assunta quale criterio per delimitare la discrezionalità pubblica a favore del mercato; nel secondo caso, la sussidiarietà è presa in considerazione per ampliare lo spettro d’azione dei pubblici poteri riconducendo l’utilizzo delle risorse pubbliche a finalità di cui solo le amministrazioni sono legittime titolari.
In queste tre decisioni vi è sfortunatamente un dato costante che ricorre: la sussidiarietà orizzontale è presa in considerazione solo nella sua accezione negativa, di separazione tra la sfera pubblica e la sfera privata, mai in quella positiva che invece è quella più foriera di implicazioni interessanti. Negli altri casi restanti presi in considerazione, le decisioni riguardano in parte il tema annoso delle fondazioni e delle organizzazioni non profit che partecipano ad affidamenti di servizi, quello della sicurezza privata che nel corso di quest’anno è stato particolarmente sentito anche a causa dell’intervento del legislatore in merito, il caso Dal Molin e, infine, il tema degli aiuti di stato e dei mercati artificiali.
Procedendo con ordine può essere osservato che pare oramai stabilizzato l’orientamento tendente a considerare le fondazioni soggetti che concorrono paritariamente alle altre imprese nell’offerta di beni e servizi e che per questo non meritano né agevolazioni particolari (Cassazione, n. 1587 e 1588 del 29), né esclusioni pregiudiziali da gare concorsuali (Consiglio di Stato n. 3897 del 29).
In merito c’è da registrare anche un’importante comunicazione della Commissione europea, la (27) 725 def., in cui ha ribadito il carattere strettamente derogatorio delle soluzioni che consentono a enti non profit di sfuggire alle regole del mercato e della concorrenza.
Per quanto riguarda la sicurezza privata, è stata confermata una certa diffidenza da parte della giurisprudenza a consentire attività libere quand’anche queste diano vita a forme di sicurezza privata passiva (Cassazione, n. 19181 del 28).
Sulla questione Dal Molin abbiamo registrato due decisioni completamente opposte: una, quel del Tar Veneto n. 435 del 28, favorevole a sospendere i lavori di ampliamento della base militare in assenza di ricorso a forme di partecipazione della cittadinanza, compresa quella referendaria; l’altra, quella del Consiglio di Stato n. 4438 del 28, del tutto contraria ritenendo che le decisioni amministrative che traggono origine da accordi internazionali sono insuscettibili di controllo giurisdizionale.
Infine, del catalogo delle decisioni giurisprudenziali fanno parte anche due decisioni della Commissione europea: in una, la decisione n. 878 del 28, essa ha parzialmente ritenuto legittimo un aiuto di stato per la formazione dei lavoratori da parte di un’impresa, nell’altra, la decisione n. 46 del 29, ha deliberato la costituzione di un mercato artificiale per ridurre le emissioni di gas serra. Si tratta di due profili che qui sono presi in considerazione perché hanno connessioni potenziali con il principio di sussidiarietà orizzontale declinato nelle relazioni economiche.
In definitiva dal 29 arrivano indicazioni sull’utilizzo del principio di sussidiarietà sconfortanti: si usa poco e quando si usa, si fa in termini riduttivi. Labsus, tuttavia, si sforza di cogliere, anche laddove la giurisprudenza non ne fa un esplicito richiamo, indicazioni positive che consentano un utilizzo più proficuo di implicazioni giuridiche del principio.



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