Non è corretto identificare la legittimazione processuale 'sussidiaria' con l'azione popolare
Tar

Emilia-Romagna, sez. I, 6 luglio 2007, n. 1618

La sussidiarietà non estende l'applicazione dell'azione popolare

L’azione popolare dell’art. 9, comma 1, del testo unico degli enti locali ha natura sostitutiva o suppletiva, in quanto è volta ad assicurare la tutela dei diritti e degli interessi del Comune o della Provincia nel caso di inerzia degli amministratori locali; si tratta tuttavia di una legittimazione eccezionale, in quanto riconosciuta ad un soggetto diverso da quello che è titolare della situazione sostanziale tutelata: ne consegue che non può svolgere una funzione di tipo correttivo, nel senso che non può essere utilizzata dal cittadino per opporsi alla volontà manifestata in modo espresso dall’ente locale, perché ciò arrecherebbe un evidente vulnus al principio democratico-rappresentativo.
Il principio di sussidiarietà orizzontale trova nell'ordinamento concreta attuazione, per il profilo della legittimazione processuale, proprio attraverso la previsione dell’art. 9 del citato testo unico, posto che una diversa conclusione aprirebbe le porte ad una inammissibile generalizzazione dell'azione popolare.


Il contenuto della sentenza
Nella sentenza in commento il Tar Emilia-Romagna è stato chiamato a decidere sull’impugnazione di alcuni atti di pianificazione, relativi ad un passante autostradale, proposto da diversi cittadini dell’hinterland bolognese.
A fronte delle contestazioni formulate dalla difesa della Regione, il Tar ha dovuto in particolare verificare se fosse possibile ravvisare come fondamento della legittimazione dei cittadini la previsione dell’art. 9 del testo unico degli enti locali, relativa all’azione popolare, in base al quale «ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune e alla Provincia».
Nel caso di specie i Comuni interessati dalla realizzazione dal passante autostradale avevano tuttavia espresso il loro consenso alla realizzazione delle opere, definite nel loro complesso la «soluzione che appare attualmente più logica»; proprio questa circostanza ha condotto il Tar ad escludere l’applicabilità dell’art. 9 del testo unico: infatti, «in tale quadro, in cui l’orientamento degli enti locali interessati alla questione è stato manifestato dai rispettivi organi rappresentativi in senso complessivamente positivo, manca il fondamento per l’esercizio di una azione la cui natura suppletiva presuppone una inerzia che nel caso di specie non è ravvisabile».
Diversamente ragionando, secondo la sentenza, l’azione popolare assumerebbe un carattere «correttivo» e non semplicemente «sostitutivo» o «suppletivo» dell’ente rimasto inerte: la giurisprudenza esclude però che questa azione possa avere uno scopo «di contrapposizione» rispetto alla volontà ‘espressa’ dell’ente, poiché ciò significherebbe mettere in discussione la sovranità popolare espressa dal principio rappresentativo.
Per quello che maggiormente interessa in questa sede, la sentenza afferma pure che l’azione popolare -così concepita e circoscritta- rappresenta l’attuazione (in certo senso ‘antesignana’) del principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale: infatti, «il Collegio ritiene che tale principio trovi nell’ordinamento concreta attuazione, per il profilo che qui interessa, proprio attraverso la previsione del citato art. 9» d.lgs. 267/2.

La sussidiarietà si esaurisce nell’azione popolare?
La sentenza in commento contiene in definitiva due affermazioni di principio, vale a dire che l’azione popolare non può svolgere un ruolo correttivo della volontà espressa dell’ente locale e che la legittimazione processuale derivante dalla sussidiarietà orizzontale si identifica appunto con la medesima azione popolare (come disciplinata dall’art. 9 del testo unico).
Sul punto primo di tali principi, e dunque sull’interpretazione dell’art. 9 del testo unico, la decisione appare condivisibile: il Tar richiama in proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale «presupposto necessario [per la configurabilità di un’azione popolare] è che il Comune abbia omesso di esercitare le azioni ed i ricorsi che gli competevano, posto che la sostituzione dell’attore popolare al comune costituisce una grave limitazione dell’autonomia dell’ente, non configurabile in mancanza di un serio e fondato motivo» (cfr. Cons. St., sez. V, 8 settembre 23, n. 534; Cons. St., sez. V, 29 aprile 21, n. 245).
Se così non fosse, d’altro canto, si determinerebbe un vulnus per il principio democratico (tar Lazio, Latina, sez. I, 2 aprile 29, n. 352; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 4 giugno 28, n. 742; Tar Veneto, sez. III, 27 maggio 24, n. 1728), poiché la volontà della collettività locale espressa tramite il circuito rappresentativo potrebbe essere messa in discussione dall’iniziativa di singoli cittadini. Del resto, coerentemente con tale carattere sostitutivo (e non correttivo o di contrasto rispetto alla volontà espressa dell’ente) l’azione popolare può essere esperita contro terzi, ma non contro lo stesso Comune ‘sostituito’ tramite l’azione popolare (Tar Lombardia, sez. II, 29 aprile 29, n. 3596).
La seconda affermazione di principio, vale a dire che la legittimazione derivante ai singoli cittadini dalla sussidiarietà orizzontale si identifica con l’azione popolare sancita dall’art. 9 del testo unico, appare meno condivisibile e comunque non consequenziale rispetto alla prima.
Secondo il Tar “una diversa conclusione aprirebbe le porte ad una inammissibile generalizzazione dell’azione popolare”; tuttavia, il Tar sembra confondere due situazioni molto diverse fra loro. Una cosa è la (eccezionale) sostituzione processuale dei cittadini alla tutela di situazioni giuridiche soggettive proprie dell’amministrazione: ciò si verifica appunto con l’azione popolare, nella quale l’ente locale è e resta titolare della situazione giuridica soggettiva per la quale si chiede tutela (così Cass., sez. I, 15 dicembre 2, n. 1583).
Caso completamente diverso è quello del cittadino ‘sussidiario’, che non agisce a tutela di un interesse pubblico facente capo all’ente locale, ma per un «interesse generale» che secondo una distinzione molto nota- non è (o, almeno, non è solo) di pertinenza dell’ente locale (come avviene invece nel caso dell’interesse pubblico). Rispetto all’interesse generale il Comune o la Provincia sono portatori solo di uno dei possibili punti di vista, che può dialetticamente contrapporsi a quello fatto proprio dai singoli cittadini.
Sul piano processuale tutto ciò si riflette, non senza risvolti problematici, in una legittimazione processuale di tutti i portatori dell’interesse generale, che va quindi al di là degli angusti limiti propri dell’azione popolare: fondamento della legittimazione in questione non è infatti l’inerzia dell’ente locale, bensì la stessa qualità di cittadino; questo tipo di legittimazione consente -a differenza dell’azione popolare- di contrapporsi all’ente locale e alle scelte da questo assunte, sia pure a livello solo programmatico, in campo urbanistico e ambientale.
Una consimile impostazione si è già affermata (pur senza un riferimento esplicito al principio di sussidiarietà) nella giurisprudenza del Tar Lombardia, la quale con riferimento ad alcune scelte urbanistiche del Comune impugnate da abitanti di zone contigue ha affermato che “la legittimazione si correla alla qualità di abitante” (Tar Lombardia, sez. II, 26 novembre 29, n. 5174); tutto ciò – sempre secondo il Tar – “non implica l’introduzione di un’azione popolare nell’ambito urbanistico, perché non si tratta di consentire il mero ripristino della legalità violata, ma soltanto di riconoscere ai residenti la possibilità di subire una lesione dall’attività di pianificazione, con il relativo vantaggio, seppure mediato, nel caso di annullamento degli atti” .
A questa stregua e diversamente da quanto emerge dalla sentenza commentata, le implicazioni processuali del principio di sussidiarietà orizzontale – introdotto dalla legge costituzionale 3/21- non si esauriscono in quanto stabilito da una norma di legge ordinaria, per giunta entrata in vigore oltre dieci anni prima rispetto alla modifica della Costituzione con l’art. 7, legge 8 giugno 199, n. 142, secondo una non condivisibile impostazione del procedimento interpretativo.



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