Nelle gare dedicate l'istituto dell'avvalimento non è consentito
Tar

Lazio, sez. II-bis, 25 giugno 2010, n. 17762

Cooperative sociali

Il giudice amministrativo precisa che, nelle ipotesi eccezionali in cui è possibile riservare la partecipazione di determinate procedure concorsuali “sotto soglia” alle sole cooperative sociali, non si può ricorrere all’istituto dell’avvalimento laddove esso si risolva nella possibilità di usufruire dei requisiti di società di capitali non ricomprese nel novero di quella specifica tipologia di concorrenti.

Con sentenza succintamente motivata, il TAR Lazio (sez. II bis, 15 giugno 21, n.17762) conferma un’opzione interpretativa già seguita dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere 18 marzo 29, n. 38): per i soli casi in cui la legge (cfr. articoli 52, d.lgs. n.163/26, e 5, legge n. 381/1991) consente che contratti di fornitura e di servizi possono essere stipulati con gara riservata solo ad alcune tipologie di cooperative sociali, agisce legittimamente l’amministrazione che impedisce ai concorrenti, quanto alla dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi di capacità tecnica, finanziaria ed economica, di servirsi dell’avvalimento; anzi, la soluzione opposta sarebbe del tutto illegittima.
Le ragioni di questa opinione sono facilmente comprensibili, soprattutto se si pone attenzione allo scopo delle discipline di favore che in questa materia derogano al normale predominio del mercato.

Alcune cooperative sociali (ossia quelle definite dalla legislazione di settore come “di tipo B”) godono di agevolazioni precise, oltre che di un’attenzione complessivamente positiva da parte del legislatore, in quanto contribuiscono a realizzare una chiara finalità di interesse generale, quella di favorire l’occupazione lavorativa di categorie sociali svantaggiate. È questo, del resto, uno dei motivi per i quali la cooperazione (anche in senso lato) viene considerata da molti autori come espressione del principio di sussidiarietà orizzontale ex articolo 118 Costituzione.
Anche diverse Regioni, nel disciplinare i casi in cui taluni servizi possono essere svolti dalle cooperative sociali, si richiamano espressamente (e sia pur in modo non del tutto chiaro) a questo principio, traendo da esso un elemento di legittimazione talvolta concepito in modo discutibilmente estensivo (cfr., ad esempio, la legge Veneto, n. 23/26, nonché la delibera della Giunta Regionale, n. 4189/27).

Ad ogni modo, se tale è la ratio del trattamento di favore – il quale, a sua volta, si spinge anche a consentire deroghe al principio della concorrenza, come è nel caso in cui la legge permette la stipulazione da parte dell’amministrazione di contratti con soggetti scelti a mezzo di gara soltanto nell’ambito di quella singolare comunità di operatori accreditati – allora è corretto concludere che, nell’ambito dell’operatività del favor, non siano applicabili tutte le norme che ne contraddicano la finalità – e che quindi, per ciò che qui interessa, lascino spazio a operatori che nulla hanno a che fare con le specificità soggettive che qualificano viceversa le cooperative sociali in modo determinante.

Occorre notare che questa ricostruzione non è solo finalizzata ad escludere l’accoglimento di tesi sostanzialmente elusive, né è utile soltanto nella prospettiva di comprendere come bene possa operare, in proposito, il buon funzionamento dei consueti rapporti tra norma generale e norma speciale (che, in questa fattispecie, per l’appunto, si rivelano come intrinsecamente, e quindi naturalmente, connessi alla previa individuazione dei precetti astrattamente rilevanti, anziché alla mera ricognizione del carattere delle fonti da cui si ricavano le disposizioni virtualmente applicabili).

Il TAR Lazio, in verità, spiega che l’eventuale ammissione del ricorso all’avvalimento sarebbe scorretta, in questo contesto, soprattutto per il fatto che essa condurrebbe alla violazione della par condicio nell’ambito della cerchia degli operatori che soli (le cooperative sociali in questione) possono ambire alla partecipazione esclusiva ad una determinata gara d’appalto e che ciò possono fare, per legge, esclusivamente in considerazione delle proprie qualità soggettive.
Ne risulta così confermato il noto e generalissimo principio di imparzialità dell’amministrazione (articolo 97 Costituzione): la soluzione opposta, infatti, consentirebbe a talune cooperative di risultare vincitrici anche al di là di ciò che si può ragionevolmente prevedere sulla sola base del bando di gara e della disciplina legislativa in ipotesi applicabile, e cioè sulla base di requisiti che esse a priori non posseggono e che vengono viceversa mutuati in modo determinante da soggetti che, sempre a priori, mai potrebbero partecipare a quella procedura e mai, quindi, potrebbero porsi a prevedibile termine di raffronto.

È anche per questo che la pronuncia qui segnalata merita attenzione; ed è proprio per l’aspetto da ultimo indicato che il TAR Lazio riconosce, nel caso di specie, la legittimazione della ricorrente, la quale era stata esclusa dalla gara ma: 1) apparteneva al novero delle cooperative sociali che avrebbero potuto partecipare in quanto in possesso di tutti i requisiti richiesti; 2) aveva quindi interesse (strumentale) alla riedizione dell’intera procedura, vinta illegittimamente dall’unica cooperativa che, pur essendo rimasta in gara, si era servita dell’avvalimento per dimostrare il possesso di requisiti senza i quali mai avrebbe potuto impegnarsi nella competizione.



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