Diritto Giurisprudenza Tar

Tar Molise, 3 marzo 2011, n. 95

La sentenza

Qualora l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale si risolva nell’attribuzione di pubblici poteri o facoltà ai privati, il paradigma procedimentale da seguire deve essere quello del rilascio di una concessione.
Alcune associazioni culturali molisane impugnano il decreto del Presidente della Regione con il quale era stata assegnata ad un’associazione culturale l’attività di programmazione e di allocazione delle risorse relative ai fondi di sviluppo nelle aree sottoutilizzate, destinate all’attuazione dei progetti per le aree interne, contestando il mancato previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica. Il giudice, analizzati i motivi, accoglie i ricorsi.
Per determinare la fondatezza del ricorso proposto, il giudice affronta la questione dell’attribuibilità o meno ai privati dell’attività oggetto del decreto, sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale. Quest’ultimo infatti deve essere coordinato con il necessario rispetto degli altri beni-interessi direttamente tutelati dalla costituzione.
Da ciò discende da un lato che i principi di imparzialità , buon andamento e responsabilità della pubblica amministrazione precludono l’attribuzione ad un soggetto privato dell’attività di pianificazione e programmazione di risorse, se non come mero ausilio tecnico; dall’altro che l’attuazione del principio di legalità dell’azione amministrativa, attraverso la specificazione dei precetti di legge, non è disponibile da parte della pubblica amministrazione.
La pronuncia analizza quindi più da vicino il delicato nodo del coordinamento tra il principio di imparzialità e quello di sussidiarietà . In particolare si conferma la necessità del rispetto dei principi di pubblicità , trasparenza e par condicio nella scelta dei privati cui concedere l’esercizio di azioni di interesse pubblico.
Ciò detto, nel caso oggetto della controversia vengono censurati l’assenza di limiti alla funzione di supporto tecnico assegnata al privato, la carente motivazione del provvedimento nel quale non viene evidenziato l’interesse pubblico sotteso alla scelta di affidare ad un privato quel segmento di azione amministrativa ed infine il mancato espletamento di una procedura comparativa tra i vari aspiranti.

Il commento

La pronuncia affronta due temi alquanto delicati in materia di sussidiarietà orizzontale: il primo inerente al suo corretto bilanciamento con i principi di imparzialità e di legalità , il secondo riguardante le modalità con le quali l’amministrazione è chiamata alla sua concreta applicazione.
Con riferimento al primo snodo occorre ricordare come il principio di legalità , se da un lato stabilisce che l’attività della pubblica amministrazione debba svolgersi nel rispetto delle norme che le attribuiscono un determinato potere, dall’altro impone che sia proprio la pubblica amministrazione a dover dare concreta attuazione all’interesse pubblico sotteso, anche mediante le proprie scelte e valutazioni, ove il potere sia di carattere discrezionale.
Occorre quindi stabilire fin dove possa spingersi l’azione del privato ed in particolare se questi possa sostituirsi alla pubblica amministrazione anche nella scelta dei criteri e delle modalità con cui assegnare pubbliche risorse.
Questo problema viene puntualmente affrontato dal giudice allorquando afferma, con riferimento all’attività di pianificazione e programmazione nonché di concessione di risorse, l’attribuibilità ad un terzo della sola funzione di ausilio tecnico. Peraltro viene altresìribadita la necessità che l’ente stabilisca previamente le caratteristiche ed i limiti di tale funzione (e quindi anche dei criteri e delle modalità di assegnazione dei contributi) e che soprattutto motivi la scelta dell’affidamento ad un soggetto privato di tale attività ed esponga i criteri di scelta dello stesso, in ossequio ai principi di trasparenza e pubblicità .
Tale esigenza impone pertanto da un lato l’adozione, ex art. 11 della legge n. 241/1990, di una determinazione che garantisca il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento e dall’altro l’utilizzo dello strumento concessorio qualora la pubblica amministrazione attribuisca pubblici poteri o facoltà . Sulla base di quest’ultima affermazione la sentenza sembrerebbe quindi dare una veste ” operativa ” al principio di sussidiarietà che troverebbe applicazione soltanto qualora la pubblica amministrazione abbia preliminarmente ben dettagliato le modalità di attuazione dell’interesse pubblico, potendo il privato ricoprire un ruolo meramente esecutivo.



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