La sentenza
Un concorrente impugna l’aggiudicazione di un appalto di servizi per la istituzione di laboratori di azione per la valorizzazione ambientale, delle tradizioni, dei mestieri e delle identità locali, bandito da un Ente Parco regionale. Il ricorrente lamenta che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, non potendo la mandataria del raggruppamento partecipare a gare di appalto in quanto ente senza scopo di lucro. Il Consiglio di Stato, ribaltando le considerazioni della sentenza di primo grado, attribuisce la qualifica di operatore economico anche alle associazioni di volontariato, nel solco della ormai consolidata giurisprudenza europea in materia.
Il commento
La pronuncia affronta nuovamente il tema della legittimità della partecipazione alle procedure di gara degli enti non-profit ed in particolare delle associazioni di volontariato. Il quadro giuridico di riferimento è purtroppo sul punto lacunoso: l’art. 34, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, infatti, non contempla, tra le varie possibilità , le organizzazioni senza scopo di lucro. La giurisprudenza ha quindi dovuto colmare interpretativamente tale vuoto normativo, giungendo ad esiti non sempre univoci e peraltro modificando bruscamente la rotta tracciata.
Come noto, in ambito europeo da sempre la qualifica di imprenditore, rectius operatore economico, viene legata a presupposti non di carattere soggettivo ma oggettivo, cioè all’effettivo scambio di prestazioni relative a beni e servizi con altri soggetti, ciò persino quando tale attività non sia la principale dell’organizzazione (cfr. C. giust., 29 novembre 27, C-119/6 e 23 dicembre 29, C-35/8). Tale impostazione risulta ormai accolta anche dalla Cassazione laddove, sulla base del criterio di economicità , si ritiene sussistente il carattere imprenditoriale se l’attività svolta tende almeno alla remunerazione dei fattori produttivi, non rilevando quindi in alcun modo il perseguimento dello scopo di lucro. Per converso il suddetto carattere viene escluso nel caso in cui la prestazione sia svolta in modo del tutto gratuito, non potendosi considerare come imprenditoriale l’erogazione gratuita di beni o servizi (cfr. ex multis, Cass. Civile, Sez. III, 19 giugno 28, n. 16612).
Nell’ambito della giustizia amministrativa si è assistito ad un andamento decisamente altalenante che ha visto contrapporsi due filoni interpretativi nettamente opposti ma qualche volta paradossalmente convergenti sugli argomenti a sostegno delle differenti tesi. Il primo, contrario alla partecipazione alle procedure di gara e favorevole alla stipulazione con tali enti di convenzioni, si basa essenzialmente sul particolare regime favorevole ad essi accordato, sull’assenza di criteri di professionalità e imprenditorialità e sull’obbligo di gratuità delle prestazioni rese in capo alle associazioni di volontariato, fattori che comporterebbero una violazione della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (cfr. Lombardia, sez. III, 14 marzo 23, n. 459, Campania, Napoli, 21 marzo 26, n. 319 e 31 marzo 28, n. 1666, Veneto, sez. V, 25 giugno 27, n. 234). Per queste ultime non sarebbe peraltro dirimente, contrariamente a quanto affermato dalla decisione qui in commento, nemmeno la previsione normativa, nell’elenco delle varie voci, delle ” entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali ” (cfr. Piemonte, sez. II, 31 marzo 26, n. 164 e 4 ottobre 26, n. 333).
Il secondo orientamento, opposto al primo, poggia le proprie considerazioni su una interpretazione sistematica delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e delle direttive europee di riferimento, sulla possibilità per tali enti di costituire comunque le c.d. ” imprese sociali ” ed in generale sul favor partecipationis (cfr. Liguria, 21 aprile 26, n. 429 e Cons. St., Sez. VI, 16 giugno 29, n. 3897).
La decisione in commento, seguendo questo secondo indirizzo, ha il pregio di confermare l’impostazione che privilegia, rispetto alla classica categoria dell’imprenditore, la nozione di operatore economico di matrice europea (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 agosto 21, n. 5956). A ben vedere infatti il Consiglio di Stato sembra non legare la possibilità di partecipazione alle gare ad un particolare status, ad esempio quello di ” impresa sociale ” , aprendo cosìalla possibilità per gli enti non-profit di scegliere liberamente la forma giuridica sotto la quale svolgere la propria attività (cfr. contra Campania, Napoli, 31 marzo 28, n. 1666).
Da ultimo i giudici respingono l’obiezione riguardante la violazione della par condicio causata dalla fruizione di sovvenzioni pubbliche: infatti non soltanto occorre dimostrare tale posizione di vantaggio, ma lo stesso diritto comunitario non pone divieti alla partecipazione agli appalti di enti senza fini di lucro, prevedendo invece la possibilità per qualsiasi soggetto percettore di aiuti di Stato, purché leciti, di concorrere nelle procedure di evidenza pubblica.
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