Con la sentenza n. 2533 del 1 ottobre 2024, il TAR per la Lombardia, II Sezione, respinge il ricorso presentato da un Ente del Terzo Settore (di seguito, ETS) che contestava la scelta del Comune di Milano di ricorrere all’istituto della co-progettazione per la gestione di un edificio per l’accoglienza di adulti italiani e stranieri necessitanti di una sistemazione abitativa, anche temporanea.
La controversia
In seguito all’avviso di istruttoria pubblica adottato e reso pubblico dal Comune per l’individuazione di soggetti del terzo settore disponibili alla co-progettazione e alla co-gestione della struttura in esame, hanno presentato domanda di partecipazione due raggruppamenti (di seguito, ATI), che hanno ottenuto un punteggio complessivo quasi paritario. Tuttavia, l’ATI con il punteggio minore decide di ricorrere davanti al TAR per diversi motivi.
Per quanto qui rileva, in primo luogo, la ricorrente lamenta la radicale illegittimità della scelta comunale di indire una procedura ai sensi del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del Terzo Settore, di seguito, CTS), nonostante la gestione della struttura in esame era stata affidata dal Comune, fino ad allora, mediante un contratto di appalto ai sensi dell’abrogato d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici). Il servizio da gestire, secondo l’esponente, è rimasto identico e al nuovo operatore sarebbe riconosciuto un corrispettivo pari al prezzo dell’appalto, mentre gli articoli 55 e 56 del CTS consentono soltanto il rimborso di costi fissi ed invariabili. In pratica, dunque, la ricorrente sostiene che il servizio come quello di cui è causa non potrebbe essere gestito secondo le regole del d.lgs. n. 117 del 2017, configurando di fatto un ordinario appalto di servizi.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che l’avviso di istruttoria pubblica violerebbe l’atto di indirizzo politico dell’amministrazione, in quanto prevede una modalità di svolgimento della procedura in contrasto con l’atto dell’amministrazione stessa. In particolare, l’avviso prevede una fase della procedura di carattere selettivo e competitivo, mentre l’art. 55 del CTS esclude il carattere competitivo della procedura.
La co-progettazione per la gestione del servizio
Secondo il giudice amministrativo, premesso che la scelta del modello di gestione tra contratto di appalto o procedura ex art. 55 del CTS costituisce manifestazione di ampia discrezionalità dell’amministrazione, nel caso in esame, il Comune avrebbe indicato in una pluralità dei suoi documenti la scelta del modello gestionale di cui al CTS. Nell’avviso di istruttoria pubblica, infatti, il Comune individua con chiarezza i soggetti partecipanti, l’oggetto che è costituito da un progetto di massima da sviluppare e, per quanto riguarda le risorse economiche, prevede una serie di risorse messe a disposizione dal Comune stesso ed il rimborso delle sole spese “effettivamente sostenute, rendicontate e documentate”.
Con particolare riferimento alla selezione dei soggetti, l’avviso di istruttoria prevede in effetti una prima fase procedurale di carattere selettivo per la scelta dell’ETS – singolo o associato – più idoneo allo sviluppo dell’attività di co-progettazione, alla quale segue la fase vera e propria di co-progettazione e, infine, quella conclusiva di stipulazione della convenzione. Tale fase preliminare di scelta dell’ETS, secondo il giudice, è inevitabile, in quanto si tratta di selezionare la proposta maggiormente rispondente alle esigenze dell’amministrazione, tra tutte quelle trasmesse a quest’ultima, nel rispetto dei principi di trasparenza, di pubblicità e di non discriminazione di cui alla l. n. 241 del 1990.
Il (nuovo) rapporto tra il pubblico e il privato sociale
Gli artt. 55 e 56 del CTS delineano, quindi, un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli ETS e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti pubblici). Infatti, l’art. 6 del Codice dei contratti pubblici consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, specificando che gli istituti di cui al Titolo VII del CTS, tra qui gli artt. 55 e 56, non rientrano nel campo di applicazione del Codice stesso.
Sulla portata dell’art. 55, già la Corte Costituzionale, con sentenza n. 131 del 2020, ha concluso che si instaura tra i soggetti pubblici e gli ETS un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato; nel caso in esame, la co-progettazione si configura come fase di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico e il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico.
Sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, inoltre, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con parere n. 802 del 2022, sostiene che lo stesso diritto dell’Unione europea attribuisce agli Stati membri la possibilità di avvalersi di “un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello della solidarietà”.
Ciò che ne configura, quindi, è un modello alternativo di gestione dei servizi rivolto, come nel caso specifico, a soggetti in particolari condizioni di fragilità, e perciò, nel caso di utilizzo del modello previsto dal CTS, le norme sulla contrattualistica di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 non si estendendo alla procedura di co-progettazione di cui al medesimo CTS.
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Immagine di copertina: Peter Strydom su Unsplash
