A distanza di quasi un anno dall’emanazione delle linee guida ministeriali, anche l’ANAC si appresta ad adottare i propri indirizzi interpretativi in merito ai rapporti tra enti del terzo settore e pubbliche amministrazioni. Contesto, efficacia e oggetto delle linee guida Quasi un anno fa, con d.m. 31 marzo 2021, n. 72, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali pubblicava le proprie Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore negli artt. 55-57 del D.Lgs. n. 117/2017 (Codice del terzo settore). Il 15 novembre scorso si è invece concluso il periodo di consultazione pubblica cui è stato sottoposto lo schema di linee guida ANAC recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, attualmente in attesa di definitiva adozione da parte della stessa Autorità. Ferma l’intrinseca rilevanza dei due atti – e fatte salve le eventuali modifiche che potranno subire le linee guida ANAC in conseguenza delle osservazioni degli stakeholder – appare particolarmente interessante un confronto tra essi. Prima di analizzarne il merito, sembra opportuno fornire alcune indicazioni preliminari relative al contesto nel quale le linee guida si inseriscono, nonché al loro oggetto e alla loro efficacia. Riguardo al contesto, nelle premesse di entrambi i documenti si fa riferimento tanto alle pronunce dei diversi organi giurisdizionali intervenute sulle disposizioni del codice del Terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, anche CTS) e, in particolare, alla sentenza della Corte costituzionale 26 giugno 2020, n. 131, tanto agli interventi legislativi del c.d. decreto semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, commentato da Fabio Giglioni in questa Rivista) sul codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, anche CCP) al fine di coordinarne le disposizioni con quelle del codice del Terzo settore. Sotto questo aspetto, dunque, gli indirizzi in commento assumono quasi un’attitudine riepilogativa degli orientamenti espressi dai formanti giurisprudenziali e normativi sul d.lgs. n. 117/2017. Per ciò che concerne l’oggetto, le linee guida ministeriali e quelle dell’ANAC si occupano della medesima questione, ossia il rapporto tra amministrazioni pubbliche ed ETS (i.e., enti del Terzo settore) ai fini dello svolgimento da parte di questi ultimi di servizi di interesse generale, da due angoli-visuale diversi: le prime ne analizzano la disciplina dettata dal codice del Terzo settore, concentrandosi in particolare sugli artt. 55-57, le seconde si focalizzano sulle rilevanti disposizioni del codice dei contratti pubblici. In particolare, mentre le linee guida ministeriali riguardano tutti i servizi di interesse generale, l’ANAC si concentra su di una specie di essi, vale a dire i servizi sociali che, anche nell’ambito del codice del Terzo settore, sono destinatari di una disciplina specifica. Ciò, a sua volta, incide sul rapporto tra i due atti, configurandosi gli indirizzi espressi dall’Autorità anticorruzione come “integrativi” degli orientamenti ministeriali. In terzo luogo, occorre chiarire sin da subito che, sia il d.m. n. 72/2021, sia lo schema di linee guida ANAC (in disparte la circostanza per la quale queste ultime ancora non sono state adottate) non presentano natura vincolante, ma hanno valore meramente interpretativo. Sicché, le amministrazioni destinatarie potranno, motivatamente, discostarsi dagli indirizzi ivi espressi. L’ambito di applicazione dei due codici L’aspetto che, affrontato sia dal Ministero sia dall’ANAC, merita maggiore attenzione è quello attinente al rapporto tra i due codici, con riferimento al rispettivo ambito applicativo. A differenza di altri profili, infatti, esso presenta una particolare complessità che le linee guida in commento riescono a chiarire solo in parte. Il decreto ministeriale, sulla scorta degli elementi rinvenibili nel diritto unionale nonché delle acquisizioni della giurisprudenza – segnatamente – costituzionale, afferma che oggetto dei rapporti collaborativi disciplinati dal d.lgs. n. 117/2017 sono i servizi di interesse generale (SIG), come individuati dall’art. 5 del medesimo codice del Terzo settore, dai quali devono essere distinti i servizi di interesse economico generale (SIEG), che dei primi costituiscono una species e che rientrano astrattamente sotto l’egida del codice dei contratti pubblici. Sennonché, simile tassonomia assume una configurazione “a geometria variabile”. Tanto il legislatore, tanto le pubbliche amministrazioni possono infatti scegliere, nell’esercizio della propria discrezionalità (dalle linee guida ministeriali qualificata, in modo non del tutto condivisibile, come politica altresì là dove riferite a valutazioni della pubblica amministrazione), «anche qualora si sia in presenza astrattamente di un SIEG», di apprestare «un modello organizzativo ispirato al principio di solidarietà» idoneo ad escludere l’operatività dei modelli competitivi a favore dell’applicazione di quelli collaborativi (d.m. n. 72/2021, cfr. pp. 4 e 5; corsivo aggiunto). L’assetto ricostruito dal d.m. n. 72/2021 non appare smentito dagli orientamenti dell’ANAC. Secondo l’Autorità, la sottoposizione, da parte dell’art. 30, comma 8 CCP, come modificato dal d.l. n. 76/2020, dei profili pubblicistici delle «forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII [del CTS]» alla legge 7 agosto 1990, n. 241, vale a qualificare le forme collaborazione di cui agli artt. 55 e 56 CTS come fattispecie estranee al codice dei contratti pubblici (cfr. Schema Linee guida ANAC, § 1.2). Di conseguenza, anche le fattispecie estranee individuano una categoria aperta la cui estensione “materiale” dipende dalle scelte discrezionali delle pubbliche amministrazioni. Dalla categoria delle fattispecie estranee si distinguono storicamente (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16) le fattispecie escluse (o esenti) che, invece, individuano (tassativamente) i contratti “nominati” dal codice dei contratti pubblici, ancorché al solo fine di escluderli dal proprio ambito di applicazione o di sottoporli ad una disciplina speciale, ferma restando la soggezione ai principi generali di concorrenza. La circostanza che tali principi generali coincidono con quelli che governano l’intera attività amministrativa (cfr. art. 1 legge n. 241/1990 e art. 4 CCP), e non solo quella diretta all’aggiudicazione di pubbliche commesse, rende tale distinzione praticamente ormai poco utile. Forse forzando la lettera dell’art. 30, comma 8 CCP, l’ANAC non annovera tra le fattispecie estranee le convenzioni relative ai servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza di cui all’art. 57 CTS, qualificandole invece come fattispecie escluse (cfr. Schema Linee guida ANAC, § 2.2). Ad ogni modo, ciò che emerge, sotto questo profilo, dal confronto tra gli orientamenti interpretativi delle due autorità è una … Leggi tutto Gli affidamenti in favore degli enti del Terzo settore