Il caso

Il contenzioso oggetto della presente nota ha riguardato la sorgente Boschetto, situata nel territorio del Comune di Gualdo Tadino e al confine con quello del Comune di Nocera Umbra, che alimenta un corso d’acqua chiamato “Rio Fergia”. Tale sorgente era stata utilizzata a fini idropotabili dai due comuni, sulla base di un Protocollo d’Intesa, con la partecipazione anche di un Comitato costituito tra gli abitanti della zona (Comitato per la difesa del Rio Fergia).
Il fitto contenzioso innanzi al giudice amministrativo si è sviluppato a seguito di un’iniziativa di sfruttamento privato delle acque minerali collegate alla sorgente. In particolare, i due Comuni hanno impugnato i provvedimenti con i quali la Regione Umbria aveva rilasciato una concessione per lo sfruttamento delle acque minerali ad una impresa privata. Nel giudizio intervenivano ad adiuvandum dei ricorrenti l’associazione Italia Nostra e il Comitato per la difesa del Rio Fergia. Il TAR Umbria, con la sentenza n. 189/2008, e successivamente il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4679/2011 (che rigettava l’appello proposto dall’impresa privata), annullavano i provvedimenti concessori dati dalla Regione all’impresa privata.

Le decisioni del giudice amministrativo

Il Giudice amministrativo ha sostenuto (facendo leva su alcune delibere della stessa Regione e sull’articolo 8 della L.R. n. 48/1987) che lo sfruttamento privato delle acque minerali (che costituisce uso eccezionale della risorsa) determina un impoverimento della collettività alla quale le acque sono sottratte. Il TAR afferma esplicitamente che “non può negarsi che, di regola, prelevare un’acqua minerale impoverisce l’ambiente della zona interessata” e, dunque, “si tratta quindi di stabilire, da un lato, se detta sottrazione sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale e con il mantenimento degli usi della risorsa idrica che rivestono carattere prioritario rispetto allo sfruttamento commerciale (a cominciare da quello idropotabile diretto). Dall’altro se, accertata detta compatibilità (che equivale alla possibilità di estrazione dell’acqua minerale), vi sia anche un’adeguata convenienza, per la collettività locale e per quella regionale, a consentire quella che, comunque (anche se compatibile) rimane una sottrazione di risorse”.
La seconda parte del ragionamento è che tale impoverimento può essere giustificato solo a fronte di una positiva ricaduta degli investimenti privati sulla collettività impoverita per la privazione della risorsa comune. Secondo il TAR Umbria, “l’accertamento in questione viene richiesto dalla legge per “compensare” la sottrazione della risorsa idrica a quella che sarebbe la sua destinazione naturale, vale a dire all’alimentazione del reticolo idrografico della zona con le diverse utilizzazioni consentite”.
Su tali basi, il Giudice amministrativo ha ritenuto che gli investimenti proposti dall’impresa privata non avessero un’adeguata ricaduta diretta ed apprezzabile sull’economia locale, accogliendo le argomentazioni contenute negli atti difensivi dei Comuni ricorrenti sia in relazione alla insufficienza degli investimenti programmati che delle promesse riguardanti la creazione di posti di lavoro. Secondo il Consiglio di Stato, la ponderazione degli interessi richiamati apparterrebbe alla discrezionalità amministrativa, e non tecnica, poiché si tratta “non tanto di applicare regole o nozioni tecniche specifiche, quanto di ponderare comparativamente tra loro diversi interessi pubblici”, ovvero, da un lato, l’interesse alla conservazione della risorsa comune e, dall’altro, l’interesse alla remunerazione per la comunità derivante dall’indotto economico dell’investimento privato. Come tale, la discrezionalità appartiene alla pubblica amministrazione e non può essere oggetto di sindacato del giudice, salvo il caso che la scelta effettuata travalichi il confine dell’eccesso di potere e si manifesti abnorme o manifestamente irrazionale. E, tuttavia, il giudice può verificare, come nel caso oggetto della sentenza n. 4679/2011, che vi sia stato un legittimo procedimento che abbia condotto alla scelta discrezionale, come, ad esempio, un’adeguata istruttoria che abbia garantito la partecipazione della comunità interessata.
Il principio affermato dal TAR e fatto proprio dal Consiglio di Stato pare, dunque, quello che ci debba essere un’adeguata ponderazione, in sede di istruttoria del provvedimento di rilascio della concessione di acqua minerale a privati, tra l’interesse pubblico alla conservazione della risorsa idrica collettiva e l’interesse della collettività di riferimento, consistente nella ricaduta economica degli investimenti e nella creazione di posti di lavoro, conseguenti alla cessione dell’acqua al concessionario privato. Solo quando, nel caso concreto, il secondo interesse potrà considerarsi preferibile al primo, allora la concessione di acqua minerale potrà essere legittimamente rilasciata al privato.

La rilevanza per il tema dei beni comuni

Tali sentenze aprono la strada ad interessanti considerazioni sui presupposti necessari per la concessione ai privati dell’utilizzo di una risorsa comune per una certa comunità di riferimento. Si evince, infatti, il principio che lo sfruttamento privato della risorsa determina un impoverimento della comunità alla quale la risorsa è sottratta. La comunità di riferimento del bene è dunque distinta dalla generalità indistinta delle persone. Ciò apre la strada al riconoscimento al membro della comunità (impoverito dalla sottrazione del bene) di una posizione giuridica differenziata rispetto a quello del quisque de populo (indifferente rispetto alla medesima sottrazione).
Su tale base, la privazione potrebbe essere giustificata solo quando vi sia un’adeguata remunerazione per la collettività di riferimento, che compensi l’impoverimento sofferto per la cessione (totale o parziale) al privato dell’utilizzo della risorsa. Tale remunerazione può consistere, ad esempio, in una positiva ricaduta degli investimenti privati o nella creazione di posti di lavoro per la comunità impoverita.
Facendo leva su questo principio, l’Autorità pubblica preposta a rilasciare la concessione al privato per lo sfruttamento della risorsa sarebbe chiamata, in sede di istruttoria procedimentale, ad un’adeguata ponderazione degli interessi della comunità di riferimento, già titolare dell’uso collettivo sullo stesso bene.
Su tale base, la questione diventa quella di stabilire quali forme di partecipazione, in un procedimento volto a dare in concessione a privati un bene comune, debbano essere garantite alla comunità di riferimento. Detto in altri termini, il problema diventa quello di determinare se il pubblico decisore, titolare in astratto del potere di dare in concessione il bene a privati, possa o meno esercitare tale potere senza il consenso della comunità che subirebbe il pregiudizio derivante dalla privazione dell’utilizzo del bene.
Se si accogliesse fino in fondo il presupposto della pronuncia della V sezione del Consiglio di Stato n. 4679/2011, per la quale “non può negarsi che, di regola, prelevare un’acqua minerale impoverisce l’ambiente della zona interessata” e lo si estendesse ad ogni tipo di bene comune, potrebbe affermarsi il principio che nessuna scelta di privazione per uso privato di una risorsa comune potrebbe essere adottata senza il consenso della comunità che ne verrebbe impoverita. In tale contesto, vengono ad assumere estrema importanza forme di aggregazione dei titolari del bene comune, volte alla difesa della risorsa, quali ad esempio comitati o associazioni.
Il solo limite al principio appena affermato sembra essere la presenza di un interesse pubblico più ampio e prevalente alla sottrazione della risorsa, come nel caso della realizzazione di opere pubbliche di più vasto interesse (ad esempio, la destinazione di una valle all’uso di un’autostrada che potrà essere utilizzata da persone anche non appartenenti alla valle). Rimarrebbe però precluso che l’interesse della comunità che ha in uso la risorsa possa essere sacrificato per un mero interesse privato (come, nel caso della sentenza descritta, quello dell’impresa produttrice di acque minerali), senza che la stessa comunità vi presti consenso.
Dunque, se l’esito della scelta discrezionale non può essere sindacato, di regola, dal giudice amministrativo, lo stesso giudice potrebbe certamente intervenire sulle modalità di formazione della scelta e sul grado di coinvolgimento della collettività oggetto della privazione della risorsa nella stessa scelta. L’eventuale scelta in concreto dell’amministratore pubblico, titolare in astratto del potere di rilasciare la concessione ai privati per l’utilizzo di una risorsa, potrebbe essere sindacata per eccesso di potere nel caso in cui la collettività di riferimento, intervenuta nell’istruttoria del procedimento con sue forme organizzate di partecipazione (come, nel caso si specie era avvenuto a mezzo del “Comitato per la difesa del Rio Fergia”) non abbia acconsentito alla cessione dell’uso della risorsa.

Per la teoria dei beni comuni sia consentito rinviare a G. Fidone, Proprietà pubblica e beni comuni, ETS, 2017.

L'articolo Il caso della sorgente Boschetto: la rilevanza per i beni comuni sembra essere il primo su Labsus.

Tuttavia, vi sono incertezze sulla definizione di bene comune, sulle tipologie di beni che entrerebbero a farne parte, sul concetto di comunità.

E’ stato invocato il riconoscimento legislativo della nuova categoria, nell’ambito dell’auspicata riforma della disciplina dei beni pubblici di cui al capo II del titolo I del libro III del codice civile. Noto è lo schema di disegno di legge delega elaborato nel 2012 dalla c.d. Commissione Rodotà.

Pur in mancanza di una disciplina generale, la legislazione, soprattutto regionale ma anche nazionale, ha fatto espresso riferimento ai beni comuni, ad esempio, in tema di governo del territorio, consumo del suolo e acque. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto taluni beni demaniali (le Valli da Pesca venete) come funzionali ai diritti fondamentali di determinate collettività, definendoli espressamente beni comuni. Anche il Consiglio di Stato ha affermato che lo sfruttamento privato del bene comune porta ad un impoverimento della comunità (il caso è quello di una concessione da parte di una Regione ad una ditta produttrice di acque minerali del diritto di sfruttare una fonte riferibile ad una comunità).

Molti Comuni (il cui numero è in costante espansione) hanno approvato Regolamenti (sul modello creato da LABSUS) per la cura e la gestione dei beni comuni, attraverso forme di amministrazione condivisa con i cittadini. A fianco a tali buone pratiche si sono sviluppati casi di occupazioni illegittime di beni pubblici o privati, rivendicati come comuni, da parte di gruppi di cittadini (si pensi al caso del Teatro Valle a Roma).

La dottrina (Marinelli, Cerulli Irelli) non ha tardato a riconoscere la categoria dei beni comuni come una sorta di contenitore nel quale collocare anche gli usi civici previsti dalla l. 16.6.1927 n. 1766. Le tesi riferite a tali istituti (ad esempio, Grossi, Cerulli Irelli, Marinelli) possono costituire un punto di partenza per la costruzione di una teoria generale dei beni comuni.

Tutto ciò porta a ritenere che la categoria dei beni comuni già esista nel nostro ordinamento e pone problemi teorici.

Proprietà pubblica e privata in senso oggettivo

Come noto, l’art. 42 Cost. afferma che “la proprietà è pubblica o privata“. La funzione sociale della proprietà, di cui gli stessi beni comuni costituiscono un’applicazione, espressamente richiamata in relazione alla proprietà privata, deve considerarsi presupposta nella definizione di proprietà pubblica, costituendo un principio generale di tutte le forme proprietarie.

Ciò può portare a ritenere che la distinzione tra proprietà pubblica e privata debba fondarsi, a prescindere dal soggetto proprietario, su un criterio oggettivo – funzionale, in considerazione della destinazione del bene, ovvero dell’interesse (pubblico o privato) che esso è preposto a realizzare. Tale criterio appare alternativo a quello soggettivo che permea la disciplina dei beni pubblici dettata dal codice civile, centrata sul dato formale della titolarità della proprietà in capo alla pubblica amministrazione. La discussione non può prescindere dalle tesi degli autorevoli autori (A.M. Sandulli, Giannini, Cerulli Irelli, Cassese) che hanno classificato i beni secondo un criterio oggettivo, soggettivo o misto.

Beni comuni e uso comune

Al fine dell’inserimento della teoria dei beni comuni tra quella dei beni pubblici e dei beni privati, si deve preferire una classificazione fondata sul criterio oggettivo – funzionale della destinazione del bene, divenendo recessivo l’aspetto dell’appartenenza del bene. Si può così affiancare alle categorie pre-esistenti dei beni di interesse pubblico (beni pubblici) e dei beni di interesse privato (beni privati) quella dei beni di interesse comune (beni comuni), preposti a realizzare l’interesse di una comunità (ovvero di ciascuno dei suoi membri) e non quello pubblico generale ovvero quello individuale.

La categoria dei beni comuni viene, dunque, ad individuarsi in relazione alla funzione di tali beni e in contrapposizione con la destinazione pubblica. Sotto tale profilo, se appare chiaramente pubblica la destinazione dei beni a soddisfare interessi peculiari della pubblica amministrazione (come nel caso degli uffici pubblici) più delicato appare distinguere tra destinazione pubblica e destinazione comune per i beni aperti all’uso generale. Da un punto di vista definitorio, occorre fare riferimento all’uso comune per descrivere l’uso generale di un bene da parte di una determinata comunità o gruppo circoscritto di cittadini, in contrapposizione all’uso pubblico che spetta a tutti i cittadini indistintamente.

L’uso comune si differenzia da quello pubblico anche per intensità, poiché i beni comuni per i membri della comunità sono essenziali per la vita, afferiscono a diritti fondamentali delle persone, evocano loro radici culturali o ragioni identitarie. Tutto ciò non toglie che gli stessi beni, allo stesso tempo, possano anche arrecare utilità (di diversa natura o intensità) a soggetti diversi dai membri della comunità: in primo luogo, alla collettività indistinta, essendo dunque anche beni a destinazione pubblica; in secondo luogo, a privati (ad esempio il soggetto a cui il bene appartiene), essendo anche beni a destinazione privata. Può esservi, dunque, il caso di conflitti tra i diversi usi dei beni (si pensi ad un parco pubblico cittadino, bene comune per chi risiede stabilmente nelle zone circostanti ma aperto all’uso generale anche dei turisti).

Emerge un rinnovato ruolo delle comunità (territoriali ma non solo) che si creano intorno a questi beni, particolarmente rilevante in un’epoca di crisi dei c.d. corpi intermedi (partiti politici, istituzioni sociali e religiose, ecc.), con la necessità di sistemi decisionali condivisi, ispirati non più alla sola rappresentanza ma anche a forme di democrazia deliberativa e partecipativa.

La gestione comune

Qualora i membri della comunità instaurino comportamenti incentrati sulla cooperazione, i beni comuni possono essere oggetto di gestione diretta da parte delle stesse comunità di riferimento, come dimostrano gli studi del premio Nobel E. Ostrom.

La gestione comune appare una reazione rispetto all’insoddisfazione per la tutela e la gestione dei beni comuni, normalmente lasciate alla pubblica amministrazione, dalle quali sono escluse le comunità. Dall’altro lato, essa costituisce una reazione alla eccessiva fiducia nell’efficienza del mercato e sopratutto dell’equità delle soluzioni perseguite attraverso tale strada. La crisi economica ha accentuato tali debolezze poiché sono diminuiti i fondi pubblici a disposizione e la gestione economica dei beni, in molti casi, non è più remunerativa.
Peraltro, l’autorità pubblica mantiene un ruolo centrale poiché, da un lato, deve creare le condizioni affinché si rafforzi la cooperazione nell’ambito delle comunità; dall’altro, deve intervenire quando la comunità non cooperi a salvaguardia del bene che altrimenti ne risulterebbe compromesso.
Nel diritto interno, la gestione comune costituisce un’applicazione del principio di sussidiarietà c.d. orizzontale di cui all’art. 118 comma 4 della Costituzione. La locuzione “favoriscono” comporta un dovere a carico degli enti pubblici di creare le condizioni idonee a che i cittadini assumano l’esercizio delle attività di interesse generale (Arena).

Gestione comune e gestione privata non profit

La forma più naturale di applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale ai beni pubblici è quella del coinvolgimento di privati non profit. Il c.d. terzo settore, oggetto della legge delega n. 106 del 6.6.2016 in corso di attuazione, è costituito da un complesso di istituzioni che si collocano tra lo Stato e il mercato, ma non sono riconducibili né all’uno né all’altro.
Il coinvolgimento del terzo settore nel governo dei beni (si pensi al caso dei beni culturali) non deve però concettualmente essere confuso con il tema dei beni comuni, pur se vi sono margini di contiguità tra i due argomenti. La gestione non profit dei beni pubblici appare ancora riconducibile al dualismo pubblico – privato e appartiene all’area di quest’ultimo.
Tuttavia, gli stessi modelli organizzativi del non profit possono essere adottati anche per la gestione dei beni comuni da parte delle comunità di riferimento del bene, senza che ciò escluda che la gestione di tali beni da parte delle comunità possa essere orientata economicamente, con redistribuzione degli utili nella remunerazione dei lavoratori (ad esempio, secondo il modello della c.d. impresa sociale). Può essere, inoltre, fatto ricorso a forme di finanziamento diffuso (crowdfunding) o di finanziatori terzi (ad esempio, le fondazioni bancarie, come dimostra l’esempio del bando per la gestione di beni comuni urbani emanato congiuntamente dal Comune di Siena, dalla Fondazione Monte dei Paschi e da LABSUS). Ciò potrebbe tradursi, soprattutto in talune realtà locali del nostro Paese in una rilevante opportunità di occupazione, con prospettive davvero promettenti.

Per approfondire: Gianfrancesco Fidone, Proprietà pubblica e beni comuni, ETS, 2017.

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