La sentenza
Il giudice amministrativo si è nuovamente pronunciato sulla dibattuta questione della sussistenza o meno della legittimità di un soggettonon-profit a partecipare ad una procedura di evidenza pubblica.
Il casus belli è dato dal ricorso al Tar Liguria della società cooperativa X srl [1], che, invitata a partecipare alla gara per licitazione privata indetta dall’azienda pubblica (Azienda pubblica di servizi) per l’aggiudicazione del contratto relativo al servizio di trasporto degli utenti dei centri diurni, risultava terza classificata preceduta dalla Y onlus (aggiudicataria della gara) e dalla Croce rossa italiana (che risultava seconda classificata).
I motivi di ricorso sono stati numerosi [2], ma in tal sede si soffermerà la nostra attenzione sul motivo di ricorso sollevato con riferimento ” alla violazione delle legge 266 dell’11 agosto 1991 e legge regionale 15 del 28 maggio 1992 (disciplina del volontariato), nonché dei principi di par condicio, concorrenza e remuneratività , eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti, disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità , ingiustizia, in conseguenza dell’ammissione alla gara di un’associazione di volontariato e di un ente pubblico ” . La ricorrente società cooperativa contestava in particolare la legittimità dell’ammissione alla gara, (avente ad oggetto il servizio di trasporto degli utenti dei centri diurni), di un’associazione di volontariato e di un ente pubblico, classificatisi rispettivamente al primo ed al secondo posto.
Per la risoluzione della controversia in questione il Tar Liguria ha stabilito che la legittimità della partecipazione dell’associazione (risultata aggiudicataria della licitazione privata) alla procedura di gara in esame deriva:
a) dall’assenza di specifici divieti, con conseguente applicazione dei principi tesi a favorire la più ampia partecipazione al fine di consentire un adeguato confronto concorrenziale;
b) dalla prevalente opinione giurisprudenziale in materia, da cui emerge che i principi di libera concorrenza e di maggiore partecipazione possibile alle procedure di evidenza pubblica impongono all’amministrazione, che decida di rivolgersi a privati per l’effettuazione di attività non pubblicistiche, di non introdurre limitazioni o esclusioni soggettive prive di giustificazione in relazione alla natura professionale e specialistica delle prestazioni richieste.
Il commento
Questa pronuncia si inserisce quale ulteriore tassello di un quadro che presenta orientamenti giurisprudenziali altalenanti. Da una parte emerge infatti un orientamento giurisprudenziale che considera incompatibile il modello organizzativo e gestionale dei soggetti non-profit con la partecipazione alle ‘gare pubbliche’ (Tar Lombardia, sez. III, 9 marzo 2 n. 1869), ritenendo che ” il regime di favore di cui godono le associazioni di volontariato, impedisce alle medesime di partecipare a gare di appalto per l’affidamento della gestione di pubblici servizi ” (Tar Piemonte, sez. II, 31 marzo 26, n. 164 ). [3]
Dall’altra emerge un orientamento giurisprudenziale che guarda invece positivamente alla partecipazione dei soggetti non-profit alle procedure di evidenza pubblica [4]. E’ lo stesso Tar Liguria a richiamare, quale ‘positivo’ precedente giurisprudenziale, la Sua pronuncia del 23 dicembre 22, n. 126, in cui spiega la compatibilità allo svolgimento di attività d’impresa da parte delle associazioni di volontariato [5].
In particolare il Tar Liguria ha stabilito che ” Terzo settore e attività d’impresa non sono termini antitetici. Solidarietà sociale dello scopo, e conseguente qualifica soggettiva dell’ente, ed economicità del modello operativo, riferita invece all’attività , sono compatibili ” . Tale compatibilità si evince, secondo il Tar Liguria, dall’analisi della normativa specifica, laddove si è passati ” dalle leggi quadro sul volontariato (legge 266 dell’11 agosto 1991) e sulla disciplina delle cooperative sociali (legge 381 dell’8 novembre 1991), che caratterizzavano gli enti del terzo settore con il criterio ‘in negativo’ dell’assenza di scopo di lucro, alla legge 383 del 7 dicembre 2, sulle associazioni di promozione sociale ove, fermo il divieto di distribuzione degli utili, il dato caratterizzante ‘in positivo’ è lo svolgimento di attività sociale in favore dei soci e dei terzi ” .
In particolare si è sostenuto che ” l’assenza di fine di lucro, l’obbligo di rinvestire eventuali avanzi di gestione a favore di attività istituzionali previste nello statuto e di redazione di rendiconti sono infatti ben compatibili con l’attività economica d’impresa strumentale al perseguimento dei fini solidaristici: addirittura la presuppongono ” ; a tal proposito parte della dottrina fa riferimento al ‘profitto delnon profit [6]‘, laddove questo profitto viene reinvestito per lo svolgimento dell’attività sociale [7].
Del resto, sostiene il Tar Liguria, già l’articolo 5 della legge 328 dell’8 novembre del 2 incentiva la possibilità degli enti non profit di esercitare attività economica[8].
———————————————
[1] Facevano parte del gruppo temporaneo d’imprese anche: autonoleggio F. snc, autonoleggio R., autonoleggio S..
[2] Gli altri motivi di ricorso avevano ad oggetto: ” la violazione della legge 266 dell’11 agosto 1991, legge 328 dell’ 8 novembre 2 elegge regionale 15 del 28 maggio 1992, nonché dei principi di par condicio , concorrenza e remuneratività , eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti, disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità , ingiustizia, in conseguenza della scelta del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa nonostante l’ammissione alla gara di soggetti aventi natura diversa e per mancata previsione nella lettera invito di qualsiasi verifica sulla qualificazione dei concorrenti;
– la violazione dei principi di par condicio e delle previsioni della lettera invito, eccesso di potere per contraddittorietà , non avendo le prime due in graduatoria potuto produrre la documentazione richiesta;
– la violazione della legge 327 del 7 novembre 2 per mancata indicazione che il valore economico è adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ”
[3] In questa rivista commentata da Christian Iaione.
[4] Si vedano in tal senso: la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 16 marzo 24, n. 115; la sentenza del Tar Lazio, Roma, del1’8 luglio 26, n. 5993, commentata, in questa rivista da Renato Cameli dove il Giudice Amministrativo ha sottolineato che ” il carattere di impresa non implica necessariamente la finalità lucrativa dell’organismo, essendo sufficiente, al contrario, individuare un’attività economica come quella di offerta di beni e servizi in un dato mercato; inoltre, si aggiunge, il principio della parità dei concorrenti non è violato nel caso uno di essi goda del beneficio di finanziamenti pubblici, in quanto questi possono essere equiparati alle agevolazioni fiscali.
Per una ‘via intermedia’ tra le due posizioni estreme si pone il Tar Lombardia, sez. III, 14 marzo 23, n. 459, (commentata da Renato Cameli), che ha considerato ” legittima la selezione di associazioni di volontariato e cooperative sociali al fine stipulare una convenzione per l’espletamento di un servizio socio-sanitario, laddove ciò sia previsto dalle leggi regionali e le modalità siano prestabilite ” .
[5] Il caso sottoposto all’attenzione del Tar Liguria con ricorso proposto dalla C.g.i. s.r.l. unipersonale che impugnava la deliberazione di rinnovo per il periodo 1.1.22 – 31.12.22 della convenzione stipulata dalla azienda ospedaliera V. – ospedale civile di Genova S. con la P.a.c.o.. La ricorrente lamentava che l’azienda ospedaliera avesse affidato il servizio di trasporto pazienti all’ente non-profit (resistente) senza alcun confronto concorrenziale, omettendo finanche di prendere in considerazione l’istanza della ricorrente ad essere invitata alla gara. Il Tar Liguria ha stabilito che nel caso concreto non sono fondate le censure di violazione dell’art. 37 R.D. n. 827/1924 e dei principi pubblicistici sull’evidenza pubblica, in quanto ci si è avvalsi dell’art. 41 , comma 1, del R.D. n. 827/1924 sul ricorso alla trattativa privata per rinnovare di un solo anno l’esecuzione del servizi a seguito della esistente improcrastinabile necessità di garantire il trasporto dei pazienti.
[6] G. FIORENTINI, Azienda non profit e impresa sociale, in Non Profit, 23, n. 2, 229.
[7] G.C. M. RIVOLTA, Profili giuridici dell’impresa sociale, in Giur. comm., 24, 1168.
[8] La legge quadro 328 dell’ 8 novembre 2 per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, ha specificato il Tar ” ha inteso promuovere ” la progettualità ” degli enti del terzo settore mediante sistemi di affidamento dei servizi che tengano conto delle prestazioni offerte e della qualificazione del personale impiegato ” .
