L'affidamento di servizi sociali in convenzione rende inutile le procedure selettive di gara
Tar

Veneto, sez. I, 21 febbraio 2006, n. 399

L ' affidamento dei servizi sociali in trattativa privata

Le amministrazioni devono negare l ' aggiudicazione definitiva dei contratti se risulta impossibile assumere l ' impegno di spesa, anche in caso di affidamento di servizi sociali, in base ad un principio generale di contabilità pubblica fondato ex art. 81 della Costituzione
Ai " servizi sanitari e sociali " si applicano soltanto le norme relative alle forme di pubblicità dell'aggiudicazione, alle prescrizioni tecniche ed alle deroghe delle stesse, ma nessuna norma impone l'obbligo di procedere all'affidamento dei servizi sanitari a mezzo gara.

Il tema della sentenza

La pronuncia del Tribunale amministrativo regionale (Tar) del Veneto concerne una procedura di affidamento indetta da parte di un’azienda – unità locale socio-sanitaria ed avente ad oggetto un servizio di trasporto malati.
In particolare, il giudice amministrativo risolve numerosi aspetti problematici relativi alla gara in questione: tra i più rilevanti, in primo luogo, si affronta il tema della compatibilità delle offerte presentate dai concorrenti con l’assetto finanziario dell’ente e l’eventuale decisione di non assegnazione del servizio per mancata disponibilità di fondi; in secondo luogo, si individua la disciplina normativa applicabile nelle procedure di scelta del contraente nell’ambito del settore dei ” servizi sanitari e sociali ” come individuati nella categoria n. 25 dell’allegato 2 del decreto legislativo 157 del 1995, attuativo della direttiva comunitaria 92/5.

Le decisioni del giudice

In relazione specificatamente alla possibilità , per il soggetto aggiudicatore, di non assegnare il servizio in assenza di risorse economiche, il Tar, pur riconoscendo un obbligo di motivare puntualmente in merito, coerentemente con una giurisprudenza consolidata, ha confermato che l’assenza di fondi costituisce un elemento ostativo all’affidamento: l’indisponibilità di risorse economiche configura dunque una condizione necessaria e sufficiente, anche nell’ambito dei servizi sanitari e sociali, per l’emanazione di un provvedimento di diniego a conclusione della procedura per la scelta del contraente .
In merito alla disciplina applicabile, nel caso di specie, si esclude la necessità della gara o comunque di una ” procedura aperta ” ; ciò in quanto, si rileva in via generale, la normativa disciplinante la fattispecie in oggetto risulta essere quella contenuta nel decreto legislativo 157 del 1995: conseguentemente, poiché l’attività di trasporto malati è sicuramente ricompresa nell’ambito della categoria ” servizi sociali e sanitari ” di cui all’allegato 2 del medesimo decreto, ad essa si applicano, ex articolo 3, soltanto alcune disposizioni o principi relativi alle procedure di affidamento quali quelli concernenti la pubblicità dell’aggiudicazione, le norme tecniche e le deroghe alle norme tecniche.
A quest’ultimo proposito, tuttavia, è bene evidenziare, come correttamente effettua il Tar, che l’assenza dell’obbligo di una procedura di gara non comporta direttamente sic et simpliciter la possibilità per l’amministrazione di operare attraverso una trattativa privata; quest’ultima si configura infatti, nel modello delineato dal decreto 157 citato, come modalità residuale ed eccezionale cui ricorrere, soltanto in determinate circostanze, quale quella, come nel caso in esame, dell’assenza di offerte economicamente o tecnicamente accettabili.
A tale rilievo si aggiunge altresìla considerazione, più specifica, che, nella legge sul volontariato n. 266 del 11 agosto 1991, è riconosciuta la possibilità di disporre convenzioni allo scopo di individuare soggetti idonei per la gestione del servizio.
In definitiva, sul punto, la licitazione privata, quale ” la procedura ristretta alla quale partecipano soltanto le imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice ” (articolo 7 decreto 157 citato), rappresenta la modalità preferibile per l’individuazione del soggetto contraente nel caso di affidamento di servizio sociale.

Osservazioni critiche

La decisione del Tar Veneto individua almeno due profili di primario rilievo in merito alla disciplina normativa applicabile nelle procedure di affidamento dei servizi sociali.
In primo luogo, si conferma un orientamento giurisprudenziale consolidato, anche per altre categorie di servizi di carattere economico, che consente all’ente di non disporre l’assegnazione del servizio in ragione dell’indisponibilità di fondi in bilancio: il giudice amministrativo, a questo proposito, fa espresso riferimento al principio costituzionale di equilibrio delle finanze pubbliche contenuto nell’articolo 81 della Costituzione quale base normativa fondamentale in ordine a questo tipo di scelta.
La motivazione del Tar presenta aspetti maggiormente problematici, e che marcano una differenziazione accentuata rispetto alla categoria più generale dei servizi economici, in ordine alle procedure di assegnazione del servizio: si sottolineano, a riguardo, due considerazioni.
In primo luogo, coerentemente peraltro con le disposizioni della normativa italiana e della direttiva europea 92/5, si esclude la necessità di una procedura di gara ” aperta ” , non giudicando contrastante con i principi di efficienza e trasparenza la licitazione privata, attesa peraltro la specificità della categoria dei servizi in esame.
Sul punto, ed è questo, forse, l’aspetto maggiormente rilevante, il Tar sviluppa questa argomentazione: il giudice nega, infatti, che la licitazione privata possa apportare sempre e comunque un risultato più vantaggioso all’amministrazione, in termini economici, rispetto alla trattativa privata: ciò, in quanto, in molte circostanze, come nella fattispecie in oggetto, il servizio viene esercitato da associazioni no-profit operanti senza finalità lucrative e dunque la cui remunerazione è costituita esclusivamente dai rimborsi spese: in queste circostanze, si osserva, non potrebbe sussistere strutturalmente un’offerta inferiore rispetto a quella presentata e proposta in gara dai soggetti no-profit.
Il giudice amministrativo sembra ipotizzare che, laddove vi siano servizi al cui esercizio siano interessati esclusivamente o prevalentemente soggetti operanti senza finalità lucrative, sia ammissibile il ricorso a strumenti strictu sensu convenzionali (come la trattativa privata), derogatori rispetto a procedure, sia pur limitatamente, concorsuali come la licitazione privata.
Criticamente, in merito, si obietta in ordine a due profili; in primo luogo, l’eventualità che i concorrenti, aspiranti all’assegnazione del servizio sociale, siano enti privati appartenenti al settore no-profit non determina, automaticamente, un’indifferenza sotto il profilo economico delle offerte degli stessi: è possibile infatti che, in ragione di specificità organizzative e di personale ovvero di esperienza nel settore, un’associazione, con la propria offerta, sia in grado di far realizzare un risparmio maggiore all’ente aggiudicatore.
In secondo luogo, da un punto di vista tecnico, una procedura quale la licitazione privata consente, sicuramente meglio della trattativa, una possibilità di scelta più ampia e dunque una valutazione più consona, da parte dell’ente, rispetto alle esigenze di gestione del servizio.



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