La sentenza
Un consorzio di imprese tessili impugna le delibere del Comune di Cernusco sul Naviglio (MI) con le quali il comune introduce il sistema di tariffazione nel servizio di raccolta e smaltimento rifiuti in luogo della vecchia tassa TARSU, affidando contestualmente il servizio relativo a una società in house. Il ricorrente lamenta la scelta effettuata dal comune presentando ben undici motivi di ricorso, ma concentrando sostanzialmente la propria doglianza su una questione: il comune sarebbe ricorso all’in house providing senza prendere in considerazione la possibilità di procedere a gara tra società di capitali. Questa scelta del comune sarebbe – secondo il ricorrente – illegittima perché avrebbe favorito la soluzione meno coerente con il mercato concorrenziale, tenuto conto anche che, da un lato, tale soluzione si ripercuote negativamente sul mercato producendo un innalzamento delle tariffe a carico degli utenti e, dall’altro, impedisce di adottare soluzioni alternative specie per quei rifiuti che sono assimilati a quelli urbani e che originano da processi produttivi, come quelli che riguardano il ricorrente.
Il giudice di prime cure respinge il ricorso e concentra la propria maggiore attenzione proprio sul motivo che è stato evidenziato utilizzando il principio di sussidiarietà orizzontale; in particolare, il giudice giunge alla conclusione che il principio sia inservibile alla soluzione della controversia perché esso non ha alcuna incidenza sulla libertà degli enti locali di scegliere quale soluzione organizzativa predisporre per l’offerta dei servizi pubblici locali. In altre parole, il principio non può essere utilizzato per limitare la discrezionalità degli enti locali sulla scelta dei criteri di affidamento dei servizi pubblici che l’art. 113 tuel pone in alternativa (gara tra società private di capitali, società miste, società in house).
Il commento
Questa sentenza è molto interessante perché torna ad affrontare una questione ricorrente, sia in giurisprudenza sia in dottrina, circa la possibilità di utilizzare il principio di sussidiarietà orizzontale per rafforzare la libertà d’iniziativa privata nei rapporti economici e, per riflesso, la concorrenza nel mercato. Nel caso specifico il principio è impiegato nella disciplina dei servizi pubblici locali, operando un collegamento che anche il legislatore, attraverso l’approvazione dell’art. 23-bis, della legge n. 133 del 28, ha recentemente proposto. Il giudice ha sostanzialmente messo in rilievo che questo collegamento, volto a rafforzare la libera iniziativa economica privata, non trova fondamento nella norma costituzionale e ciò è dimostrabile sia con rilievi di carattere giuridico, sia con rilievi empirici. Da una lato, infatti, il giudice osserva che il principio è stato richiamato raramente dalle leggi di stato e, comunque, non con riferimento alla disciplina della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti, dall’altro, osserva che «non vi sia esperienza nel nostro paese di gruppi di cittadini che, brandendo il principio di sussidiarietà, abbiano organizzato servizi di raccolta dei rifiuti che non è certo settore tipico in cui si è manifestata questa capacità dei cittadini di aut organizzarsi per rispondere ai propri bisogni».
In merito si osserva che, benché l’indifferenza del principio della sussidiarietà orizzontale rispetto al criterio di individuazione dei modelli di affidamento dei servizi pubblici locali appaia condivisibile, la motivazione offerta dal Tar Lombardia sembra debole perché legata a soli elementi di circostanza. Ne è una prova il fatto che alla luce del citato art. 23-bis la prima parte dell’argomentazione del giudice sarebbe già oggi confutata; e, d’altra parte, asserire che non esistano esperienze nel paese di gruppi di cittadini che si autorganizzano per la gestione di un tale servizio è un azzardo, sia perché, in verità, le esperienze di autorganizzazione dei cittadini riguardano molto spesso anche servizi pubblici, sia perché non si può escludere, ammesso che questo non sia mai avvenuto per il servizio dei rifiuti, che questo avvenga in futuro.
In verità l’incapacità del principio di sussidiarietà orizzontale di vincolare gli enti locali nella scelta dei modelli di affidamento dei servizi pubblici locali ha ragioni sistematiche ben più profonde ricollegabili alla natura intrinseca del principio. Esso, infatti, è un principio che valorizza quei fenomeni nei quali i cittadini si autorganizzano per soddisfare bisogni che non sono adeguatamente soddisfatti o per garantire attività di interesse generale che sono assenti. Ne risulta dunque che con riferimento agli obblighi di servizio pubblico che un ente locale deve soddisfare con una delle soluzioni offerte dall’art. 113 tuel, che oggi peraltro deve essere letto alla luce dell’art. 23-bis della legge n. 133 del 28 che ne condiziona l’applicazione, il principio di sussidiarietà è inidoneo a produrre effetti perché esso non può essere utilizzato né per condizionare le scelte che gli enti locali ‘devono’ fare in caso di assunzione di servizi pubblici, né per sostituire gli obblighi degli enti locali con soluzioni che deresponsabilizzano le pubbliche amministrazioni. Il principio di sussidiarietà orizzontale potrebbe vincolare gli enti locali qualora vi siano esperienze di cittadini che si autorganizzano per ampliare la copertura di servizio pubblico che l’ente locale ha ‘dovuto’ predisporre o per integrare il servizio predisposto soddisfacendo meglio interessi dei cittadini. Ma si tratta di soluzioni che né interferiscono sulla scelta degli enti locali, né si sostituiscono ai loro obblighi.
Sicché, in conclusione, è da rimarcare che la giusta conclusione a cui arriva il giudice amministrativo di primo grado, dovrebbe trovare più solide argomentazioni da un’analisi più profonda del significato del principio sancito dall’art. 118, c. 4, cost. Si sottolinea, tuttavia, l’importanza di questa sentenza, tanto più che essa proviene da un territorio che vanta un impiego della sussidiarietà orizzontale come criterio di prevalenza della sfera privata su quella pubblica: le argomentazioni del giudice non convincono del tutto, ma appare significativo che esse non accedono a un orientamento politico che proprio in quel territorio sembra molto forte.
