L'interpretazione più innovativa è quella che riconduce alla sussidiarietà orizzontale strumenti di tutela oggettiva nei rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni
Diritto

Chi cento ne fa una ne aspetti

Cinque chiavi di lettura per riassumere il contributo della giurisprudenza

Attraverso la propria Newsletter Labsus ha potuto dar conto di un numero significativo di pronunce giurisprudenziali che hanno riguardato pressoché tutte le principali autorità giudiziarie nazionali, nonché la Corte di giustizia dell ' UE, sebbene in sede europea il principio di sussidiarietà orizzontale non sia esplicitamente menzionato. Forzando il significato di giurisprudenza, si è dato conto anche di pareri espressi dalle autorità giudiziarie e perfino di decisioni delle autorità amministrative indipendenti a cui comunque si è riconosciuta una certa rilevanza.

Vista l’ampia eterogeneità delle autorità prese in considerazione, risulta comprensibile la difficoltà di rintracciare una comune linea interpretativa e, ancor di più, prospettare un profilo evolutivo della giurisprudenza. Ciononostante, consapevole di operare comunque una scelta fortemente discrezionale, si tenterà di ricostruire alcune coordinate. Sulla base di queste scelte possono essere individuate cinque chiavi di lettura.

La prima chiave di lettura concerne l’impiego del principio come criterio di separazione delle sfere pubbliche e private a cui ricondurre regimi giuridici differenziati. Qualche volta l’utilizzo del principio è servito soprattutto per contrapporre la sfera pubblica a quella privata (Corte cost., 24 settembre 23, n. 3; Cons. st., sez. V, 6 ottobre 29, n. 694; Cons. st., parere, 25 novembre 22, n. 313) e ciò è avvenuto anche con riferimento ai rapporti economici (Cass., sez. trib., 18 gennaio 28, n. 5485); altre volte, più ragionevolmente, l’evocazione del principio è servita per delineare un’area mista in cui profili pubblici e privati sono tra loro interconnessi (Corte cost., 29 settembre 23, n. 31; Cass., sez. trib., 5 febbraio 28, n. 9948; Cass., sez. lav., 11 maggio 24, n. 8916; Cons. st., parere, 22 marzo 24, n. 268; tar Lazio, Roma, sez. III, 4 dicembre 29, n. 12532) Quest’ultima, in effetti, appare proprio la peculiarità del principio di sussidiarietà .

La seconda chiave di lettura che emerge dalla giurisprudenza consiste nel confondere il principio con una gamma ampia di istituti che l’ordinamento già prevedeva. Si tratta sempre di istituti che garantiscono al privato posizioni di vantaggio da far valere nei confronti della pubblica amministrazione. Tra questi istituti si riconoscono: i limiti al potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni (Tar Campania, 2 dicembre 28, n. 82); il diritto di accesso ai documenti (tar Campania, 9 gennaio 27, n. 124); la partecipazione al procedimento amministrativo (tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 16 marzo 29, n. 269); la dichiarazione di inizio attività (tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 16 marzo 29, n. 269). Questa giurisprudenza si segnala per uno scarso grado di innovazione, dal momento che cosìil principio di sussidiarietà pare aggiungere davvero poco.

La terza chiave di lettura che si propone è quella della responsabilità , che è giudicata prevalentemente dalla Corte dei conti. Questa concerne prevalentemente i funzionari pubblici e il delicato problema di come coniugare il favor consentito dal principio di sussidiarietà nei confronti dei privati con i principi di trasparenza e legalità che le pubbliche amministrazioni e i funzionari pubblici devono osservare. Sotto questo profilo la Corte è molto prudente, ma si va consolidando l’idea che nelle attività di natura ricreativa sociale il principio di sussidiarietà orizzontale offra la garanzia giuridica per i funzionari che favoriscono in vario modo soggetti privati (Corte dei conti, Lombardia, 13 giugno 211, n. 349; Corte dei conti, Lazio 22 febbraio 27, n. 179; Corte dei conti, Toscana, 23 maggio 25, n. 288; Corte dei conti, Molise, 27 settembre 25, n. 99).

La quarta chiave di lettura concerne la relazione del principio con il welfare e il delicato rapporto con la concorrenza. In certe circostanze il principio è servito per giustificare l’ingresso di operatori privati nei sistemi di natura pubblicistica, garantendo cosìla libertà di scelta dell’utente (Cons. st., parere, 18 novembre 22, n. 6395; tar Lazio, Roma, sez. I-ter, 1 marzo 26, n. 189); in altre, il principio è stato utilizzato per sottrarre l’affidamento dei servizi a rilevanza generale alla concorrenza (Cass., sez. I, pen., 1 aprile – 12 maggio 28, n. 19181; tar Sardegna, 21 dicembre 27, n. 247; tar Campania, 21 marzo 26, n. 319; tar Veneto, sez. I, 21 febbraio 26, n. 399); in qualche caso, perfino, ha stabilito il valore opposto garantendo l’introduzione del mercato e delle sue logiche nei servizi pubblici (Corte cost., 2 novembre 29, n. 37; Cons. st., sez. V, 29 dicembre 29, n. 8914; Cons. st., sez. VI, 16 giugno 29, n. 3897; Cons. st., sez. V, 25 agosto 28, n. 48) anche quando ad agire siano soggetti privi di finalità di lucro (Avcp, 22 ottobre 29, n. 119; Corte di giustizia, 29 novembre 27, C-119/6; Cons. st., sez. V, 26 agosto 21, n. 5956; Cons. st., sez. V, 7 ottobre 28, n. 491; Cons. st., sez. V, 1 maggio 25, n. 2345; tar Lazio, Roma, 9 dicembre 28, n. 1193; tar Lazio, Roma, 18 luglio 26, n. 5993; tar Liguria, 21 aprile 26, n. 429). E’ sufficiente questa descrizione delle posizioni eterogenee per poter dire più realisticamente che il principio di sussidiarietà non dovrebbe in realtà avere a che fare con le questioni legate alla concorrenza e al mercato, nel senso che esprime un tipo di relazione che sfugge a quelle dinamiche non comportandone né una conferma, né una deroga (tar Umbria, 17 dicembre 23, n. 987; tar Lombardia, Milano, 1 luglio 28, n. 2842).

L’ultima chiave di lettura che si mette in evidenza è quella da cui si traggono i maggiori elementi di innovazione riconducibili al principio contenuto nell’articolo 118, comma 4, cost. Secondo questa prospettiva la sussidiarietà è un principio che rivatilizza una serie di istituti di tutela oggettiva, in cui cittadini, associazioni e imprese si attivano direttamente per curare interessi generali; i giudici, cioè, consentono a questi soggetti privati di azionare una serie di strumenti capaci di garantire interessi pubblici. Gli istituti che possono essere ricompresi in questa prospettiva sono i seguenti: l’ampliamento della legittimazione processuale attiva (Corte di giustizia, 8 marzo 211, C-24/9; Corte di giustizia, 12 maggio 211, C-115/9; Cons. st., sez. V, 15 settembre 29, n. 551; Cons. st., sez. IV, 2 ottobre 26, n. 576; tar Puglia, Bari, 9 gennaio 23, n. 21; tar Lombardia, Milano, 9 luglio 29, n. 4345; tar Puglia, Lecce, 5 aprile 25, n. 1847; tar Liguria, 11 maggio 24, n. 747; tar Liguria, 18 marzo 24, n. 267; tar Lombardia, Milano, 14 maro 23, n. 459); la governance di beni comuni (tar Puglia, Bari, 2 ottobre 28, n. 2511; Corte cost., 2 luglio 21, n. 273; Corte cost., 25 gennaio 21, n. 21; Corte cost., 16 luglio 24, n. 228; Corte cost., 26 luglio 26, n. 31; Cons. st., parere, 26 agosto 22, n. 1794) e, particolarmente, dell’ambiente (Cass., sez. un., 16 febbraio 211, 3811; tar Liguria, 18 novembre 23, n. 1479); forme più o meno esplicite di azioni popolari (tar Puglia, Lecce, 3 giugno 29, n. 1786; tar Emilia Romagna, 6 luglio 27, n. 1618);l’affidamento degli accordi (tar Puglia, Bari, 11 novembre 29, n. 2713); il diritto alla trasparenza (Cons. st., sez. IV, 14 aprile 21, n. 292).

Sebbene non sia possibile dire con certezza che quest’ultima chiave di lettura sia prevalente e sia consolidata, esistono segnali che la giurisprudenza vi presta sempre più attenzione. Tale sviluppo è molto interessante; ognuno degli istituti messi in rilievo consente al principio di sussidiarietà di dare vita a relazioni innovative che non trovano immediato riscontro in norme specifiche preventive di legge. Questo sta a significare che il principio lentamente potrebbe diventare fonte di legittimazione per rapporti non ascrivibili a fattispecie legislative e che trovano legittimazione in virtù della capacità di assicurare una maggiore soddisfazione in termini di efficacia nella tutela di determinati interessi generali. Tale prospettiva ha implicazioni giuridiche assai rilevanti. Basti dire che da questa prospettiva il ruolo del diritto pubblico sembra mutare radicalmente; se, per tradizione consolidata, esso è prevalentemente servito per arginare il potere pubblico a difesa della libertà del privato, adesso sembra diventare uno strumento per coinvolgere i soggetti privati a tutelare interessi generali che sono minacciati da azioni e pretese predatorie di altri soggetti privati da cui i pubblici poteri non sanno più difendersi.

Sarà pertanto molto interessante monitorare lo sviluppo di questa tesi ermeneutica nel prossimo futuro e sarà compito di Labsus tenere aggiornati tutti i lettori.



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