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L’articolo 12 della legge 241 del 1990 e la sussidiarietà orizzontale

Riflessioni a margine di due sentenze amministrative in materia di concessioni di vantaggi economici in favore dei privati e principio di sussidiarietà orizzontale. Qual è il rapporto?
articolo 12

Le due pronunce in commento (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 18 luglio 2022, n. 1320 e TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17 marzo 2022, n. 264) offrono alcuni spunti di riflessione sul rapporto tra articolo 12 della legge 241 del 1990 ed il principio di sussidiarietà.

Le fattispecie oggetto delle pronunce in commento

Le sentenze in commento attengono all’applicazione dei principi di trasparenza e non discriminazione nella concessione di vantaggi economici sanciti dall’articolo 12 della legge 241 del 1990.
Nel caso all’attenzione dei giudici di Catanzaro, ricorrente è un’associazione impegnata presso il comune di Rossano in attività di carattere socio-educativo per minori. In particolare, l’associazione è concessionaria dal 2000 di un immobile comunale sito nel centro storico cittadino, presso il quale gestisce una ludoteca, nonché beneficiaria di vari contributi pubblici tra i quali i più consistenti e costanti nel tempo sono quelli assicurati dall’amministrazione comunale.
L’associazione ha adito il tribunale amministrativo di Catanzaro a seguito della decisione del comune di Rossano di annullare in autotutela il provvedimento di previsione dell’impegno di spesa per la concessione dei contributi in suo favore. Motivo dell’annullamento – dichiarato legittimo dal giudice amministrativo – è la circostanza per la quale dai controlli effettuati dagli uffici comunali non è emerso alcun atto con il quale l’amministrazione avesse affidato all’associazione le attività da essa svolte.
La vicenda oggetto dello scrutinio del TAR Emilia-Romagna, invece, riguarda la concessione di incentivi previsti dal piano di sviluppo rurale 2014-2020, erogati tramite un bando unico regionale. La ricorrente, in questo caso, è un’impresa agricola la cui domanda di sostegno era stata dichiarata inammissibile per presunte irregolarità relativa all’assolvimento degli obblighi contributivi. A fronte delle numerose doglianze basate sulla mancata osservanza dei requisiti stabiliti nella lex specialis di gara il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso, affermando anche in questo caso la centralità dei principi di trasparenza e non discriminazione di cui all’art. 12 della legge 241 del 1990.

Una lettura ampia dell’art. 12 della legge sul procedimento amministrativo

Le due vicende sono molto diverse l’una dall’altra. La prima attiene in senso stretto ad una fattispecie rientrante nel diritto del Terzo settore, mentre la seconda costituisce una classica procedura competitiva. Nondimeno, entrambe le fattispecie sono regolate dall’articolo 12 più volte citato.
La circostanza non stupisce. Tale disposizione presenta un ambito applicativo ampio, suscettibile di governare tutte le fattispecie che fuoriescono dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.
Già sotto questo punto di vista, la lettura congiunta delle due sentenze suscita alcune riflessioni. In entrambi i casi, i giudici espressamente ricollegano l’art. 12 della legge generale sul procedimento amministrativo all’art. 118 ult. comma Cost., instaurando una sorta di necessario rapporto di identità tra la concessione di vantaggi economici in favore dei privati ed il principio di sussidiarietà orizzontale.
Una simile lettura tende ad espandere molto la portata del principio di sussidiarietà, probabilmente al di là dei suoi “naturali” confini. In questa prospettiva, peraltro non isolata, la sussidiarietà orizzontale non si configura infatti come un’alternativa al mercato, finendo invece per sovrapporsi ad esso. Una simile chiave di lettura del fenomeno sembra inscrivere la sussidiarietà nell’alveo della cartesiana e classica contrapposizione tra iniziativa economica privata, dedita al perseguimento di finalità lucrative, e limiti pubblicistici. Si tratta di un’impostazione che, sebbene si mostri (forse) di (più) facile intelligibilità, non appare idonea a cogliere la ricchezza dell’esperienza sussidiaria, che intende dare risposta ad istanze di partecipazione ampiamente diffuse nella società.

Il commento

Certamente, tale concezione “forte” di sussidiarietà sottende potenziali contraddizioni in relazione alla difficile composizione delle esigenze di trasparenza e delle istanze cooperative, dalle quali è invece astrattamente immune l’opzione interpretativa espressa dalle sentenze in commento. Contraddizione che, tuttavia, proprio il modello dell’Amministrazione condivisa, con i suoi meccanismi di partecipazione collaborativa aperta al contributo di nuovi soggetti anche nelle fasi di “esecuzione” del Patto, ha mostrato di poter superare senza venir meno ai canoni di sussidiarietà.
Un ulteriore profilo, strettamente connesso al primo, merita di essere più attentamente analizzato. Se, per un verso, l’articolo 12 viene identificato come espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, dall’altra parte, le sentenze in commento significativamente collegano il primo al perseguimento dell’interesse pubblico. In particolare, il TAR Calabria finisce per considerare quest’ultimo come uno dei requisiti per la concessione dei contributi.
A ben vedere, l’art. 12 cit. si limita a fissare requisiti di carattere formale, consistenti nella necessaria predeterminazione dei criteri e delle modalità di concessione di vantaggi economici ai privati, a garanzia di elementari principi di trasparenza e non discriminazione. È chiaro che si tratta di canoni strumentali alla tutela di interessi pubblici, ma non per questo sembra possibile rinvenire specifici requisiti di carattere “sostanziale” nell’ambito dell’art. 12. D’altra parte, dietro queste affermazioni, peraltro dal sapore retorico, emerge come la decisione dei giudici (in particolare, del TAR Calabria) non sia stata dettata tanto dall’assenza di un “mandato” per lo svolgimento di attività di interesse generale in favore dell’associazione, quanto piuttosto dall’assenza di meccanismi di rendicontazione dell’attività.
In sostanza, sebbene l’art.12 costituisce un tassello imprescindibile per assicurare trasparenza all’agire amministrativo fondato sul principio di collaborazione, non appare corretto un approccio tale per cui il secondo si esaurisca nel primo.

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