La sussidiarietà non costituisce una 'monade' isolata ma 'vive' con altri principi costituzionali importanti
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia

Cons. St., Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3711

Interesse pubblico e interesse privato: la contrapposizione permane

L'attività dei privati di utilità generale non produce automaticamente riflessi sugli interessi pubblici.

1. Il fatto: una “problematica” donazione di terreni

Oggetto del giudizio è la legittimità di una sentenza del Tar Abruzzo che aveva annullato un atto, a sua volta negativo, di controllo del Comitato regionale di controllo, Co.re.co., nei confronti di una delibera comunale mediante la quale era stata effettuata una donazione di terreno a beneficio di una parrocchia: il Tar aveva infatti reputato conforme all’ordinamento l’atto dispositivo del comune, sia sulla base della preliminare considerazione di una generale capacità di diritto privato in capo agli enti pubblici, sia in quanto detto atto perseguiva la realizzazione di interessi pubblici, quali devono essere considerati quelli di carattere associativo o culturale di una parrocchia[1].
Coerentemente con una giurisprudenza consolidata quindi, l’ente poteva disporre di un proprio bene immobile e l’interesse pubblico perseguito giustificava la liberalità .
Al di là di peculiari e stringenti questioni di merito, quale ad esempio, il possesso continuato del terreno da tempo immemorabile, che avrebbe giustificato l’usucapione, il Consiglio di Stato conferma la validità della scelta del Tar: ciò però sulla base di una riflessione in ordine sia al complessivo provvedimento oggetto del giudizio, che non può essere definito quale liberalità tout court per la presenza di un onere a carico del privato corrispondente ad un obiettivo interesse pubblico, come la sistemazione di una strada, sia per le caratteristiche e le modeste dimensioni del bene trasferito.
Il massimo organo di giustizia amministrativa, tuttavia, definisce in modo maggiormente articolato la problematica relativa alla natura degli interessi tutelati dall’ente parrocchiale, nonché il tema della qualificazione giuridica e la relativa disciplina dell’atto del Comune.

2. Lo sviluppo argomentativo della sentenza: l’interesse generale perseguito dai privati non è pubblico

Con specifico riferimento all’individuazione dell’interesse perseguito dalla parrocchia attraverso le proprie attività , il Consiglio espressamente sancisce che ” il riconoscimento da parte dei pubblici poteri della coerenza di tali attività all’utilità collettiva perché destinate alla crescita morale, sociale e culturale di una determinata comunità e le eventuali forme di ausilio che da parte delle istituzioni potrebbero scaturire non hanno invero l’effetto di captarle nel contesto degli interessi pubblici ” : le finalità perseguite dall’ente religioso si pongono quindi su un piano nettamente distinto rispetto a quello proprio dei soggetti pubblici e, segnatamente, di quelli a finalità generale, come gli enti territoriali.
In particolare, a quest’ultimo proposito, le azioni di un soggetto privato, pur rispondenti a scopi latu sensu sociali e rivolte alla collettività , sono espressione, anzitutto, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, della sfera di libertà dei cittadini, nel caso specifico, peraltro, strettamente connessa con il proprio Credo.
A quest’ultimo proposito, ostano alla riconduzione di detti interessi entro il novero degli interessi pubblici, almeno, tre distinti e rilevanti profili: un mancato riconoscimento a posteriori da parte dell’ente stesso, un’inesatta definizione delle stesse attività circa il loro contenuto e le modalità di realizzazione, e soprattutto, ” una convincente nozione di interesse pubblico ” , quale ” valore canonizzato in una norma ed individuato in modo tale da orientare l’intera fattispecie e, per l’effetto, il comportamento dei pubblici soggetti ” .
In definitiva, sul punto, il dato normativo o amministrativo costituisce la condicio sine qua non alcuni scopi possono essere resi pubblici e, conseguentemente, sembra affermare implicitamente il Consiglio, le attività ad essi correlate beneficiare di eventuali liberalità da parte dei soggetti pubblici.
Non si nega a priori che l’interesse pubblico possa in certo qual modo interferire con le attività private, ma, in questo caso, si sottolinea la profonda differenza tra i due momenti: segnatamente, l’azione pubblica si pone su un piano diverso, indirizza e coordina le azioni privati e le ” convoglia ” presso il bene comune, definito ex ante però da un soggetto pubblico.
Nello sviluppo del proprio iter logico-sistematico, il Consiglio di Stato, accenna espressamente altresì, quale supporto alla propria tesi, anche al principio di sussidiarietà orizzontale, come presente nel nostro ordinamento ex articolo 118, 4 ° comma della Costituzione: asserendo che ” una manifestazione di sussidiarietà che fosse recepita come rispondente tout court all’interesse pubblico dovrebbe essere ricondotta tra le attribuzioni dell’ente e non essere lasciata alla libera scelta e iniziativa dei cittadini ” .
La sussidiarietà nel nostro ordinamento, quindi, non condurrebbe ad una visione relazionale e di cooperazione, ma, in definitiva, giustificherebbe la netta contrapposizione tra pubblico e privato, in senso esclusivo: da un lato l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli ed associati, dall’altro le finalità di pubblico interesse proprie degli enti[2].

3. Le conclusioni del Consiglio di Stato: giuste preoccupazioni ma antiche (e forse superate) soluzioni

Nella pronuncia in esame, si sottolineano, criticamente, almeno due aspetti principali.
In primo luogo, si evidenzia una concezione dell’interesse pubblico essenzialmente legata alla natura soggettiva del soggetto titolare: il carattere di una determinata attività (ovvero, più in generale, di un certo fine), deriva prevalentemente dalla sua possibile riconduzione, in via diretta o indiretta, ad un ente qualificabile giuridicamente come pubblico.

Tale ricostruzione, che presenta il merito indubbio di voler circoscrivere e precisare in modo netto il quid est dell’interesse pubblico, non può essere tuttavia essere assunta oggi ancora quale base per una netta contrapposizione tra soggetti pubblici e privati tout court nell’esercizio di attività di pubblico interesse; al di là , infatti, delle oggettive difficoltà che si riscontrano nell’ordinamento giuridico attuale nel ricostruire una nozione condivisa di ente pubblico, si sottolinea come lo stesso ordinamento riconosca ad esempio, obblighi di diritto pubblico a carico di soggetti privati (ad esempio codice dei contratti pubblici decreto legislativo 163 del 26 e legge 241 del 199).
La ricostruzione suddetta, contrasta, sia pure implicitamente, inoltre, anche con la ratio di una delle riforme maggiormente rilevanti in ambito tributario, ossia il cd ” cinque per mille ” in base a cui una parte del gettito dalle imposte dirette (e dunque di quella parte di denaro pubblico derivante da atti impositivi dello Stato) viene trasferita a soggetti indubbiamente privati, che esercitano però attività di interesse generale, senza che sia avvenuta alcuna ” pubblicizzazione ” dell’interesse da essi perseguito.
In tutte queste ipotesi, radicalizzando l’impostazione del Consiglio, si potrebbe generare una sorta di ” interferenza ” incompatibile con una visione di contrapposizione tra interessi pubblici e privati.
Un secondo profilo di particolare rilevanza è quello relativo al rapporto tra attività di promozione ed ausilio degli enti pubblici e l’autonoma iniziativa dei soggetti privati[3].
Il Consiglio di Stato precisa che, in determinati ambiti, l’azione, anche se positiva, dei pubblici poteri, incide negativamente sulle attività di interesse generale svolte dai privati: segnatamente, in taluni settori di particolare delicatezza, come quelli connessi con la sfera religiosa, l’azione pubblica, anche se di ausilio, potrebbe risultare in contrasto con i principi di libertà personale, associativa e religiosa, ingenerando situazioni di sudditanza o dipendenza verso l’ente pubblico.
In altri termini, negli ambiti sopracitati, laddove vi fosse intervento diretto del pubblico a supporto di azioni private, queste ultime potrebbero essere in certo qual modo indirizzate verso scopi estranei rispetto a quelli emersi autonomamente dai soggetti privati.
Più specificatamente, a quest’ultimo proposito, il Consiglio sostiene, correttamente ma traendone conclusioni forse di eccessivo rigore, che il principio di sussidiarietà orizzontale ex articolo 118, 4 ° comma, della Costituzione, non può in alcun modo avere quale effetto quello di pubblicizzare tout court e azioni dei soggetti privati; al contrario, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associativi, permane, appunto autonoma e non sottoposta ad alcun vincolo di natura pubblicistica.
Conseguentemente, stante la loro natura privatistica ed estraneità alla sfera pubblica, non sarebbe possibile giustificare in alcun modo, sulla sola base di una considerazione in ordine alle finalità latu sensu sociali del soggetto operante, un eventuale esborso di denaro pubblico ovvero, come nel caso in questione, di altre utilità , quali beni immobili: al contrario, tale azione di promozione potrebbe porsi in contrasto con i principi generali della Carta quali l’uguaglianza e l’imparzialità , nonché, parallelamente, con quelli del procedimento amministrativo.
In definitiva, sul punto, il Consiglio, sottolinea la potenziale conflittualità insita tra l’obbligo di favorire ex articolo 118 della Costituzione, ed altri principi costituzionali: in primo luogo, quelli di libertà , in relazione al soggetto beneficiario degli aiuti, e in secondo luogo, di uguaglianza ed imparzialità , con riferimento agli altri soggetti.

4. La sussidiarietà orizzontale come forma di cooperazione: una possibile e moderna risposta alle giuste esigenze del Consiglio di Stato

In senso positivo è necessario sottolineare un profilo di particolare rilievo che emerge, quasi come un leit motiv implicito, nella riflessione del Consiglio di Stato: la possibilità per i soggetti pubblici di agevolare l’esercizio di attività di interesse generale esercitate per finalità di carattere sociale, culturale, etico o religioso, espressione del principio di sussidiarietà , deve essere subordinata a particolari condizioni e limiti, quali, ad esempio quelli derivanti dalla legge sul procedimento amministrativo, poiché rispondenti ai principi di imparzialità ed uguaglianza ex art. 3 della Costituzione, nonché il generale rispetto del principio di libertà definiti nella prima parte della Carta.
L’art. 118, 4 ° comma, della Costituzione non costituisce, si sottolinea, una monade isolata ma ” vive ” nell’ordinamento e deve essere coniugato con altri principi egualmente rilevanti: in assenza di ciò, difficilmente il ” favorire ” potrebbe giustificare un’azione amministrativa che comporti investimenti di denaro pubblico o altri beni mobili ed immobili.
Nella sentenza, tuttavia, sono presenti anche ulteriori elementi di particolare problematicità .
In primo luogo dalle conclusioni del Consiglio di Stato, malgrado alcune affermazioni di principio sulla leale collaborazione, si può desumere implicitamente una certa diffidenza circa la possibilità di sviluppare un rapporto improntato sul principio di sussidiarietà tra enti pubblici e soggetti privati, specialmente laddove l’attività di questi ultimi sia caratterizzata dalla natura religiosa della struttura o delle finalità .
Il principio di libertà , ovvero l’ intangibilità della sfera religiosa, sono infatti, secondo la riflessione del Consiglio, non solo estranei ma anche incompatibili con l’idea di una sussidiarietà caratterizzata ” positivamente ” ossia da forme di aiuto dei soggetti pubblici nei confronti dei privati come l’erogazione di fondi pubblici al soggetto privato interessato.
Quest’ultima riflessione, meritevole di approfondimento non solo giuridico, ma anche politico e sociologico, si presta a talune critiche: in particolare, escludere aprioristicamente un ente, quale la parrocchia, solo perché di carattere religioso, significa precludere a realtà storicamente rilevanti la possibilità di accedere a finanziamenti necessari per l’esercizio di attività sociali e culturali di cui può beneficiare l’intera collettività .
In secondo luogo, più in generale, avrebbe meritato almeno un riferimento la problematica, sempre più attuale, relativa alle ” interferenze ” tra natura privata e pubblica dei soggetti giuridici oggi operanti nell’ordinamento: da ciò, oggi discende che, la linea di demarcazione tra pubblico e privato non è più cosìnetta, da giustificare ancora una summa divisio quasi ” ideologica ” circa il carattere dell’interesse perseguito.
In terzo luogo, infine, sarebbe stato sicuramente interessante articolare una riflessione più ampia sul principio di sussidiarietà orizzontale oggi presente nell’ordinamento: quest’ultimo non può e non deve essere ridotto a mero supporto per una contrapposizione tra interesse pubblico e interesse privato, ma, al contrario, costituire un effettivo strumento di quello stesso principio di collaborazione che il Consiglio di Stato citato nella stessa sentenza.[4]
Una corretta visione del principio di sussidiarietà , basata sulla collaborazione pubblico-privato per la soluzione dei problemi comuni, potrebbe infatti contribuire a ridurre proprio i rischi evidenziati dal Consiglio circa eventuali abusi nell’attuazione del verbo ” favoriscono ” ex art. 118 Cost.
[1] Sulla possibilità per un ente pubblico di effettuare liberalità giustificata da interesse pubblico cfr in passato Cass. 17 marzo 1965, n. 452; 16 giugno 1962, n. 1525; SS. UU., 18 febbraio 1955, n. 47
[2] Per una visione della sussidiarietà come contrapposizione, o rectius, come alternanza tra pubblico e privato, cfr. anche i Pareri del Consiglio di Stato 25.8.23 n. 144 e 18.11.22 n. 6395.
[3] Il tema è stato recentemente affrontato in dottrina, anche con riferimento alla tematica del rapporto tra interessi pubblici e privati, cfr. C Marzuoli, Sussidiarietà e libertà , Rivista di diritto privato, 25, 71 e recensione di E. M: Impoco su www.labsus.org
[4] Per una visione ampia della sussidiarietà come collaborazione, su tutti, cfr. G. Arena, Cittadini attivi, Bari, 26. Le radici della riflessione sulla nuova concezione tra pubblico e privato anche F. Benvenuti, Il Nuovo cittadino, Venezia, 1994. Per una riflessione giuridica sull’art. 118 Cost. 4 c. cost. si rinvia a V. Cerulli Irelli Sussidiarietà – voce, Enc. Giur. Agg. Roma 24



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