Corte dei conti Diritto Giurisprudenza

Corte dei conti, Veneto, parere n. 313/2016

Ancora un giudizio critico del "baratto amministrativo"

Il parere

La sezione veneta della Corte dei conti è stata chiamata a dare un’interpretazione dell’art. 24, l. n. 164 del 2014, con riferimento a una serie di questioni sollevate dal sindaco del comune di Lonigo (VI). Il tema riguarda più in generale il campo di applicazione del c.d. ” baratto amministrativo ” (Le ragioni per dire no al ” baratto amministrativo ” ).

Sono tre in particolari gli interrogativi posti. Con il primo il sindaco chiede se, sezionando la norma e dividendo i primi due commi dai restanti, l’attività  dei cittadini possa essere inquadrata tra quelle svolte dai volontari per i quali il comune può assumere le spese per assicurare le coperture assicurative. Il secondo quesito verte invece sull’eventualità  in cui l’attività  dei cittadini sia resa in corrispondenza di riduzioni ed esenzioni di tributi, chiedendo quale inquadramento giuridico, fiscale e assicurativo tale condizione pone e se gli interventi resi siano da ricomprendere nell’ambito delle spese del personale. Il terzo, infine, chiede se il ” baratto amministrativo ” sia applicabile anche nel caso in cui il debitore di tributi comunali sia un’impresa.

In via di premessa, appare interessante notare che in questa circostanza la Corte ha tenuto conto dell’evoluzione dell’art. 24, l. n. 164 del 2014, prendendo anche in esame i successivi sviluppi della norma e, in particolare, la previsione degli art. 189 e 190, d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici e delle concessioni) peraltro già  oggetto di commento in questa Rivista, i cui contenuti – sostiene il giudice contabile   – «delineano fattispecie in grado di intersecarsi con l’applicazione della normativa di cui trattasi, oltre a delineare non marginali problemi di coordinamento con la stessa ». Secondo l’autorevole consesso tutte le fattispecie ricomprese nel codice dei contratti pubblici e delle concessioni, nonché quelle descritte in altre norme similari, che, pur non incorrendo nella specifica richiesta del sindaco, presentano simili analogie (art. 15, d.lgs. n. 228 del 2001 e art. 2, c. 134, l. n. 244 del 2007), sono accomunate dall’essere espressione del principio di sussidiarietà  per la tutela del territorio e la sua manutenzione. In questo modo i cittadini esercitano i propri diritti costituzionali nel pieno sviluppo della persona umana.

Seguendo questa linea interpretativa, il giudice arriva a concludere che, stando cosìle cose, non corrispondono del tutto con le esperienze di sussidiarietà  orizzontale quelle prestazioni richieste a carico di beneficiari di provvidenze economiche che si sostanziano in forme di corrispettività , tra i quali sono da far rientrare le ipotesi di ” baratto amministrativo ” . In altre parole, le esperienze di sussidiarietà  sarebbero caratterizzate dall’assenza di legami sinallagmatici con le prestazioni svolte.

Forte di questa importante ” presa di posizione ” preliminare, il giudice passa in rassegna le tre questioni sollevate dal sindaco.

Con riferimento alla prima, è agevole a questo punto comprendere che per la Corte non è possibile sezionare la norma oggetto del parere in disposizioni separate: essa deve essere letta in modo coordinato, escludendo cosìche in proposito possono ripetersi conclusioni raggiunte in altra circostanza (cfr. Corte dei conti, Lombardia, 11 maggio 2015, n. 192) a proposito di cittadini che chiedono di prestare servizi in modo volontario: nella fattispecie del ” baratto amministrativo ” si è in un campo estraneo a quello che aveva giustificato la possibilità  di garantire polizze assicurative a carico dei comuni per i cittadini. Ad ogni modo, vista la difficoltà  nel concreto di saper discernere le varie fattispecie e le esatte norme da applicare, il giudice contabile conferma il suo orientamento favorevole all’adozione di atti regolamentari che sappiano definire criteri e modalità  che l’ente locale intende seguire.

Sul secondo punto il giudice aderisce all’impianto seguito da altro parere reso sul medesimo argomento, riportato e commentato su questa Rivista.

Sicché il giudice ribadisce l’indisponibilità  degli obblighi tributari e l’indispensabilità  di una disciplina regolamentare che consenta in anticipo di stimare la minore entrata ai fini della garanzia di equilibrio di bilancio. Con riferimento allo specifico punto sollevato sulla possibile equiparazione del personale volontario a quello di lavoro, il giudice contesta che le forme di collaborazione sociale possano essere rese in corrispettività  di benefici elargiti «per impedire l’instaurazione surrettizia di forme di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione non disciplinate dalla legge, ancorché a titolo precario, interinale e occasionale ». In tale circostanza, peraltro, deriverebbero tutti i connessi oneri fiscali, assistenziali e contributivi a carico dell’ente locale.

Infine, con riferimento al terzo requisito, la corte nega che il ” baratto amministrativo ” possa essere applicato alle imprese perché un tale effetto produrrebbe una sostanziale elusione delle regole di evidenza pubblica, alterando la concorrenza.

Il commento

Nel giro di poche settimane la Corte dei conti torna a esprimere la propria valutazione critica rispetto al ” baratto amministrativo ” . In questa circostanza, oltre a stabilire le condizioni entro le quali tali fattispecie possono essere configurate legittime – ribadendo conclusioni già  raggiunte, sembra anche sancire definitivamente la piena alternatività  tra le esperienze di sussidiarietà  orizzontale e il ” baratto amministrativo ” , ponendo il discrimine sul carattere di corrispettività  che il secondo istituto assume e che invece è del tutto assente nel primo. Le conclusioni appaiono decisamente condivisibili e, anzi, semmai si potrebbe rilevare – ma forse non sarebbe stato del tutto corretto attendersi un tale sviluppo – una certa reticenza a portare fino in fondo le ricadute di questa incompatibilità .

Se, infatti, questa è l’impostazione di fondo, non è possibile non rilevare la profonda contraddizione operata dal legislatore che ha di fatto utilizzato alcune norme, sorte per incentivare forme di collaborazione sociale al di fuori di logiche di corrispettività , inserendole nel codice dei contratti pubblici e delle concessioni, agli art. 189 e 190, all’interno del partenariato pubblico privato. E’, infatti, evidente che questa operazione non è neutrale, dal momento che i contratti di partenariato, secondo il nuovo codice già  citato è un contratto «a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità  di finanziamento fissate, un complesso di attività  consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità , o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità  individuate nel contratto, da parte dell’operatore » (art. 3).

Così, di fatto, le disposizioni riprodotte nei nuovi art. 189 e 190 sviano completamente rispetto agli intendimenti iniziali, producendo una profonda confusione. A ciò non può certo bastare l’intitolazione dell’art. 189 che richiama la sussidiarietà  orizzontale: se si entra in una logica di onerosità  e corrispettività , quelle disposizioni perdono – come giustamente rilevato dal parere in commento – il tratto della gratuità  che invece ne stava alla base. Peraltro, ci si limita a osservare che le difficoltà  sistematiche non finiscono qui, dal momento che gli art. 189 e 190 assumono come prevalente – ma nella maggior parte dei casi anche unica – forma di corrispettività  l’agevolazione tributaria, che niente ha a che vedere con i rischi gestionali, i prezzi e le altre forme di reddito previste dal partenariato.

Sono altresìdi rilievo le considerazioni svolte nel parere a proposito dell’utilizzo strumentale dei volontari in sostituzione del personale professionale di cui – a vario titolo – si avvale l’amministrazione. Anche su questo piano il giudice rimarca una decisa e profonda differenza delle forme di collaborazione sociale che non hanno nulla a che vedere con esperienze surrettizie di prestazioni lavorative. Ancora una volta il discrimine è posto nella gratuità  delle prestazioni, in cui l’agevolazione non assume la configurazione di un sinallagma ma semmai di forme di incentivazione sociale. Pertanto, vi è una radicale differenza tra rapporti di collaborazione sociale e rapporti surrettizi di lavoro; ciò non toglie che se nella realtà  si verificano abusi, il parere ricorda che ricadono sull’ente locale gli oneri contributivi, assistenziali e fiscali che la natura sostanziale del rapporto richiede. Anche da questo punto di vista appare condivisibile il suggerimento della Corte di approvare regolamenti volti a definire con chiarezza gli ambiti agibili dalle forme di cittadinanza attiva volontaria (Regolamento di Bologna).



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