La fine del paradigma bipolare consente l'estensione dei diritti di garanzia tipici del diritto amministrativo.
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia

Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1617

Le garanzie del diritto amministrativo nell'attività privata

La circostanza che gli effetti ricondotti alla dichiarazione di pubblica utilità , indifferibilità e urgenza siano da attribuire a un atto di diritto privato non esime il rispetto delle garanzie sostanziali collegate alla partecipazione al procedimento, sebbene questo non comporti la procedimentalizzazione dell'attività privata.

Non si tratta, pertanto, di applicare la legge sul procedimento amministrativo all'attività di diritto privato, ma di verificare se, nel rispetto del principio di libertà delle forme proprio del diritto privato si sia comunque, in concreto ed in punto di fatto, realizzata una ponderazione ed una valutazione delle posizioni dei soggetti destinati ad essere comunque toccati ed incisi dagli effetti di tale attività di diritto privato.

La sentenza in commento merita di essere tenuta in considerazione non perché essa affronti pienamente il tema della sussidiarietà orizzontale, ma in ragione del fatto che enuncia dei princìpi di carattere generale che possono avere ricadute significative in relazione ad alcuni aspetti dell’applicazione della sussidiarietà orizzontale.

Il giudice in questione ha annullato la deliberazione della Società Ferrovie dello Stato con la quale essa aveva approvato il progetto di un’opera pubblica e a cui erano ricondotti effetti di dichiarazione di pubblica utilità , indifferibilità e urgenza. L’annullamento è stato motivato con la considerazione che tale deliberazione, non avendo consentito alle parti interessate di poter esperire le garanzie sostanziali riconducibili normalmente alla procedure relative alle dichiarazioni di pubblica utilità , risulta viziata sotto il profilo della legittimità . A ciò, secondo il giudice, non osta la constatazione che l’atto di approvazione è stato emesso da una società per azioni e che dunque è connaturato come atto di diritto privato, perché nondimeno le ragioni che l’ordinamento pone a fondamento delle garanzie procedurali meritano di essere osservate in ogni circostanza. Il collegamento degli effetti pubblicistici a un atto che resta pur sempre di natura privata giustifica l’osservanza delle garanzie relative alla partecipazione al procedimento amministrativo.

Questa asserzione non implica tuttavia che la legge sul procedimento amministrativo debba applicarsi anche al compimento degli atti di diritto comune, ma solamente che siano rispettate le garanzie sostanziali ricavabili da quella stessa legge. In altre parole il giudice chiarisce che l’estensione di queste garanzie non ha come effetto lo snaturamento della natura privatistica delle azioni compiute dai soggetti privati, ma solo l’ampliamento dell’applicazione degli istituti di garanzia nei rapporti in cui si producono effetti tipici di natura pubblicistica. Cosìl’approvazione di un progetto di opera pubblica effettuato da una società per azioni che non abbia consentito il pieno dispiegarsi delle garanzie di partecipazione dei privati è da considerare illegittima benché gli effetti prodottiex lege si colleghino a un atto che resta di natura privata.

Questa decisione può essere utilizzata anche in relazione ai rapporti che si instaurano tra soggetti privati e soggetti pubblici nelle esperienze di sussidiarietà orizzontale. Ci si chiede infatti come sia possibile attraverso l’attività di privati, promossa al fine di conseguire interessi generali, assicurare il rispetto di alcuni istituti tipici del procedimento amministrativo o del diritto pubblico senza che questo abbia la conseguenza di “pubblicizzare” l’attività di soggetti che restano privati. In altri termini, uno dei problemi più difficili da affrontare in tema di sussidiarietà orizzontale è quello che concerne il rispetto delle garanzie oramai consolidate nel nostro ordinamento e che tuttavia hanno tradizionalmente come destinatari le sole pubbliche amministrazioni. Il tema è annoso e la giurisprudenza e la dottrina[1] si sono da tempo interrogate sull’applicazione degli istituti ricondotti al diritto amministrativo anche a soggetti privati. Nel caso della sussidiarietà orizzontale, ad esempio, presentano profili molto delicati i temi relativi al rispetto del principio di legalità , al principio di trasparenza e a quello di responsabilità .

La sentenza in commento, pur non offrendo soluzioni specifiche in merito, pare però presentare argomentazioni favorevoli all’estensione anche ai soggetti privati dell’applicazione di alcuni istituti, predeterminati nei confronti dei soggetti pubblici, qualora la loro attività si colleghi o intrecci profili di garanzia sostanziale assicurati dall’ordinamento. Tale conclusione può essere presa in considerazione anche tenendo conto della specificità dei rapporti che si instaurano nella sussidiarietà orizzontale, perché non solamente impone ai cittadini che intendono promuovere autonome iniziative per interessi generali di rispettare le prerogative tipiche degli altri privati incisi dalla loro azione e li responsabilizza a garantire livelli prestabiliti di qualità (si pensi a un’iniziativa in campo di offerta di servizi), ma anche perché non impedisce che per il rispetto di altri princìpi si utilizzino istituti già noti al diritto amministrativo.

Così, per esempio, si potrebbe ricavare da questa decisione che le autonome iniziative dei cittadini, che devono essere favorite dalle pubbliche amministrazioni, non siano sottoposte ad autorizzazioni, ma debbano comunque essere oggetto di una comunicazione senza che questo comporti l’applicazione del regime della d.i.a. Per altro verso i promotori di iniziative di cittadinanza attive devono assumere la responsabilità di porre in essere azioni e operazioni che non contrastino con la legge, senza che tuttavia questo li obblighi a enunciare i presupposti di legge da cui muovono la loro azione. E’ evidente che si tratta solo di pochi spunti e che le implicazioni possono essere assai maggiori; altri potrebbero concernere l’osservanza del principio della certezza dei tempi, oppure quella del legittimo affidamento o, ancora, la responsabilità per l’uso di messi pubblici.

In conclusione, la riproduzione delle motivazioni della sentenza nelle esperienze di sussidiarietà orizzontale sembra dare conferma del superamento del paradigma bipolare tradizionale del diritto amministrativo: gli istituti di garanzia nei rapporti con le amministrazioni pubbliche trascolorano in variegate forme a seconda dei soggetti a cui si applicano, agli interessi coinvolti e alla natura degli atti presi in considerazione. Venendo meno la rigida bipartizione tra soggetti pubblici e soggetti privati e tra interessi pubblici e interessi privati, non è pregiudicata l’attuazione delle regole di garanzia; esse, viceversa, trovano nuovi spazi e ambiti in cui manifestarsi senza che ciò implichi alcuna inaccettabile trasformazione della natura dei soggetti e dei loro atti.



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