V. Cerulli Irelli Sussidiarietà (dir. amm.) Enc. Giur. Trecc. Agg. XII Vol., Roma 24.
Il principio di sussidiarietà è oggi espressamente previsto nella Costituzione in tre differenti disposizioni: in particolare esso costituisce, in primo luogo, un criterio, insieme alla differenziazione ed all’adeguatezza, per la distribuzione delle funzioni amministrative tra enti del governo territoriale (art. 118 1° c.); in secondo luogo, nella sua dimensione “orizzontale” si configura quale principio regolatore dei rapporti tra soggetti pubblici e privati ( “cittadini singoli ed associati”) per l’esercizio di attività di interesse generale: art. 118 4° c.; infine, insieme con la leale collaborazione, esso è parametro per un corretto utilizzo dei poteri sostitutivi del governo nei confronti degli enti territoriali ex art. 12 Cost. 2°c.
L’Autore, dopo una breve premessa introduttiva sul tema, analizza in modo approfondito e sistematico il contenuto giuridico della sussidiarietà, come prevista in Costituzione nei differenti ambiti appena descritti.
Nel secondo capitolo è analizzata la sussidiarietà nella sua dimensione “verticale” costituisce un’evoluzione particolarmente rafforzata dei principi di autonomia e decentramento, già presenti nell’ordinamento ex art. 5 Cost.; essa strutturalmente ha un duplice contenuto: in primo luogo, essa significa che, in via privilegiata, stato e regioni devono conferire con legge la titolarità delle funzioni amministrative agli enti maggiormente prossimi ai cittadini quali i Comuni, nel rispetto tuttavia anche dei principi di differenziazione ed adeguatezza; a questo contenuto si associa, tuttavia, anche un dato “positivo” ovvero la possibilità (o rectius, secondo l’A, in alcuni casi, l’obbligo) per un ente di livello superiore di intervenire a sostegno dell’ ente a livello inferiore laddove questo non disponga di mezzi sufficienti per l’esercizio del potere.
Si aggiunge, sul punto che il principio in esame, quale criterio elastico di attribuzioni delle funzioni tra diversi enti di governo territoriale, si riflette sulle competenze normative, secondo quanto sancito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 33/23: si introduce in tal modo un elemento di dinamismo anche nel riparto delle funzioni legislative, altrimenti rigidamente individuate ex art. 117 Cost.
Nella terza parte è affrontata la problematica del rapporto tra pubblici poteri e soggetti privati nell’esercizio di attività di interesse generale, oggi caratterizzato dalla previsione costituzionale contenuta nell’ art. 118 4° c. Cost.
Preliminarmente, è confrontato il modello di sussidiarietà orizzontale previsto nella Costituzione con altre formulazioni emerse negli ultimi anni nel dibattito politico ed ancora attuali, sebbene non approvate (Art.56 Progetto di legge costituzionale della Commissione Parlamentare delle Riforme costituzionali XIII legislatura A.C. 3931-: cd. Bicamerale D’Alema);
si sottolinea come in questi disegni di legge venisse sanzionata giuridicamente una vera e propria limitazione dell’intervento pubblico: in particolare, nei settori di interesse generale in cui l’attività privata avesse potuto esplicarsi in modo maggiormente efficace rispetto a quella delle pubbliche amministrazioni queste ultimo avrebbero avuto l’obbligo di astenersi;
l’A evidenzia come tale interpretazione non sia ammissibile nell’ordinamento attuale. Al contrario, la norma costituzionale esprime, anzitutto, il principio che le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri, e, conseguentemente, l’impossibilità per il legislatore statale e regionale di procedere alla “pubblicizzazione” sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo oggettivo in settori in cui risultino essere già operanti, efficacemente, soggetti privati Circa l’ambito di applicazione della norma, le attività di interesse generale ex art. 118 4°c Cost. non coincidono con le funzioni amministrative di cui al 1° c. dello stesso articolo in quanto nell’u.c. non sono comprese, naturalmente, le funzioni in senso tecnico, espressione di poteri amministrativi e, dunque, monopolio di pubblici poteri: nel 4°c. trattasi, in definitiva, di attività di prestazione.
A quest’ultimo proposito, si aggiunge che non sono inclusi tra di esse i servizi pubblici a carattere economico ed industriale, in quanto questi settori sono regolati da altri principi e disposizioni costituzionali (art. 41, 43, 117) nonché dalla complessa normativa comunitaria in materia di concorrenza.: l’ambito operativo della norma è relativo, viceversa alle prestazioni sociali, assistenziali ed educative.
Per l’A. è di fondamentale rilievo la definizione dell’esatto contenuto del dovere giuridico di favorire i soggetti privati da parte degli enti pubblici: questa attività positiva deve avvenire secondo le modalità più opportune in relazione ai contesti socio-economici (predisposizione di infrastrutture, tecnologie, personale ed anche, eventualmente erogazione di fondi e dislocazione del personale ): inoltre, sia pure indirettamente, come rilevato dal Consiglio di Stato, il principio di sussidiarietà inteso come agevolazione dei privati determina una situazione in cui appare meno necessario impiegare risorse pubbliche (C.d.St. sez. cons. atti normativi 1354/22); non si esclude tuttavia la possibilità (in taluni casi, necessità) di intervento del pubblico in tutti i casi in cui questo sia ritenuto opportuno sulla base di valutazioni politiche del legislatore.
La giuridicità dell’obbligo ne determina inoltre anche la sindacabilità in sede di giustizia amministrativa. L’iniziativa dei privati deve essere autonoma: si escludono dunque i munera dall’ambito di operatività; inoltre non necessariamente le attività di interesse generale devono essere individuate come tali dal legislatore in quanto, dalla realtà economica e sociale, possono sovente emergere interessi sociali non ancora “codificati”; al fine di distinguere tali attività da altre di carattere privato è indispensabile inoltre il rispetto di alcuni parametri, quali, anzitutto, l’uguaglianza dei cittadini, la trasparenza dei bilanci e delle operazioni, ed, infine, l’assenza di una qualsivoglia finalità lucrativa attraverso il prezzo.
L’A., sul punto, conclude sostenendo come la previsione in Costituzione del principio di sussidiarietà nella sua dimensione orizzontale, esprima in modo significativo una rinnovata concezione della posizione della persona umana nella società, secondo il modello della “demarchia”, già delineata in fieri da Benvenuti ne “Il nuovo cittadino”: la partecipazione del cittadino alla sovranità dello Stato non si esaurisce nella rappresentanza politica ma, al contrario, consiste anche nella formazione di “istituzioni spontanee” attraverso cui soddisfare i problemi sociali. Infine, è analizzata la previsione ex art. 12 Cost. 2° Cost, relativa ai poteri sostitutivi del Governo nei confronti delle Regioni e degli enti territoriali;
il riferimento alla sussidiarietà in questo contesto determina la possibilità, per lo Stato, di intervenire nella sfera amministrativa di un ente diverso anche al di là dell’ordine legale delle competenze, in presenza dei presupposti previsti dall’art. 12 stesso e secondo la procedura dell’art. 8 l.131/23.
Nella voce, dunque, sono presenti ed ampiamente sviluppate criticamente tutte le declinazioni del principio di sussidiarietà, come delineato nell’ordinamento nazionale e, segnatamente, negli artt. 118 e 12 Cost. con importanti riferimenti alla legislazione statale ed alle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte Costituzionale in materia.
L’opera si caratterizza, in definitiva, per un’ impostazione giuridica basata, congiuntamente, sia sulla puntuale analisi critica delle singole disposizioni normative, sia su un esame complessivo dell’ordinamento; non mancano, inoltre, anche i principali riferimenti filosofici e politici sul tema.
Circa la sussidiarietà orizzontale, in particolare, l’A. offre una lettura originale rispetto alla comune impostazione riconducibile sinteticamente allo schema “Meno Stato più società”: al contrario, è presente una lettura profondamente diversa del principio, fondata sul carattere relazionale del rapporto tra soggetti pubblici e privati; in altri termini, la valorizzazione delle forze emergenti dalla società nelle attività di interesse generale non esclude aprioristicamente il riconoscimento di un ruolo attivo di primario rilievo anche per le amministrazioni pubbliche, essendo anzi auspicabile una collaborazione reciproca.
Da evidenziare, infine, la riflessione circa la netta distinzione tra l’ambito giuridico di operatività della sussidiarietà orizzontale e la disciplina normativa della concorrenza e del mercato.
