Il principio di sussidiarietà costituisce un parametro di proporzionalità e ragionevolezza per i giudizi di legittimità
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia

Cons. St., Sez. V, 6 ottobre 2009, n. 6094

La concessione di beni pubblici secondo il principio di sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà orizzontale ha natura giuridica ed è invocabile di fronte al giudice amministrativo come parametro di proporzionalità e ragionevolezza per determinare i confini fra sfera pubblica e sfera privata.

Il fatto

In questo giudizio il principio di sussidiarietà orizzontale viene invocato come il principale parametro di valutazione per la risoluzione di una controversia che riguardava la concessione di un bene immobiliare da parte di un comune; in particolare il bene era stato assegnato ad associazioni non aventi scopo di lucro diverse dall’appellante, anch’essa associazione di mutualità che raccoglie diversi altri soggetti privati non aventi fini di lucro. Più specificatamente l’appellante lamentava la decisione del comune di Verona che, dopo aver concordato in sede di tavolo misto di valutazione l’azione promossa dall’appellante in merito al recupero di un parco cittadino attraverso la promozione di alcune attività culturali, decideva di affidare una porzione dell’immobile che avrebbe dovuto essere dedicata alla promozione dell’iniziativa suddetta ad altre organizzazioni di volontariato.
Il giudice d’appello, diversamente da quello di prime cure che ha attribuito al principio di sussidiarietà orizzontale un valore meramente politico, considera tale principio di natura giuridica e invocabile di fronte al giudice amministrativo, ma non utile a limitare la discrezionalità delle pubbliche amministrazioni quando queste ultime siano chiamate a decidere la destinazione di beni pubblici tra soggetti privati egualmente meritevoli. In altre parole, ancorché il giudice ritenga che il principio abbia una forza giuridica vincolante, ritiene però che esso serva a definire i confini tra sfera pubblica e sfera privata; vertendo la controversia su una lite in cui il bene giuridico preteso è conteso tra due soggetti privati il principio di sussidiarietà orizzontale è vanamente richiamato. In questi casi, conclude il giudice, il principio è inidoneo a limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione, anche perché l’affidamento parziale dell’immobile ad associazioni diverse dall’appellante non impedisce a quest’ultima di realizzare le proprie azioni.
Per tutte queste ragioni ed altre su cui si sorvola, l’appello è respinto.

La valenza negativa del principio di sussidiarietà orizzontale

La causa ha una notevole importanza perché si risolve intorno al principio di sussidiarietà orizzontale e quindi induce il giudice amministrativo a sviluppare argomenti giuridici importanti come forse mai aveva fatto fino ad ora. Non è dubbio che il giudice amministrativo valorizzi primariamente la valenza negativa della sussidiarietà orizzontale: stabilendo, infatti, che il principio avrebbe potuto essere invocato solo se nella controversia in esame ci fosse stata la pretesa da parte della pubblica amministrazione di riappropriarsi di uno spazio giuridico privato, il giudice ha voluto ribadire che il principio serva per definire i confini tra sfera pubblica e sfera privata a vantaggio di quest’ultima. Sicuramente, mettendosi sulla scia di altra giurisprudenza, il giudice ha inteso riaffermare un noto significato della sussidiarietà : quando un bene, un servizio o un regime disciplinare è rimesso alle libertà dei privati, i soggetti pubblici possono assumerne l’affidamento solamente in casi eccezionali e motivati. Non pare tuttavia che il succinto passaggio su questo punto autorizzi anche a sostenere che la sussidiarietà orizzontale esprima un privilegio per i soggetti privati quando si tratta di attribuire un bene o una risorsa di natura pubblica e i contendenti siano tanto i soggetti privati, quanto i soggetti pubblici: dalla motivazione si evince solamente che la sussidiarietà orizzontale delimita la possibilità di pubblicizzare ciò che era già , o era già passato, in ambito privatistico.
Questo era già noto e da questo punto di vista si può dire che il giudice amministrativo abbia perso l’occasione per mettere in evidenza anche altri significati della sussidiarietà , di cui, tuttavia, si scorgono alcuni elementi nella motivazione.

Natura giuridica ‘amministrativa’ del principio di sussidiarietà orizzontale


In primo luogo merita apprezzamento la decisa confutazione del motivo del giudice di primo grado circa la natura del principio: il giudice afferma in modo chiaro e inequivocabile che il principio ha natura giuridica. In merito sostiene anche che questo possa costituire parametro di legittimità in processi attivati di fronte al giudice amministrativo, collegandolo fortemente al principio di proporzionalità e ragionevolezza. Tale collegamento appare appropriato: esattamente come la proporzionalità e la ragionevolezza, anche la sussidiarietà esprime un ordine di misura che, nel caso specifico, è relativo all’integrazione tra soggetti pubblici e soggetti privati. La sussidiarietà è dunque vista come un nuovo criterio di misura del potere, ancorché il giudice lo limiti alla sola definizione dei confini. In verità , più correttamente, dovrebbe dirsi che la sussidiarietà è misura del potere in funzione dell’integrazione tra soggetti pubblici e soggetti privati perché solo cosìverrebbe valorizzata anche la valenza positiva della sussidiarietà orizzontale che è data dall’alleanza che quei soggetti possono costituire per la risoluzione di problemi che entrambi considerano di interesse generale.
Al di là di questo il merito principale di questa sentenza è aver definitivamente conclamato il carattere ” amministrativo ” e non solo più ” costituzionale ” del principio, anche se molti approfondimenti in tal senso sembrano ancora necessari.

Il problema della selezione dei soggetti da favorire

La sentenza, tuttavia, offre spunti interessanti anche sotto altri profili. Il principale di questi concerne il tema della distribuzione delle risorse pubbliche a fronte di richieste provenienti da diversi soggetti privati che appaiano ugualmente meritevoli di sostegno. Sotto questo aspetto emergono debolezze sul piano argomentativo non esenti di qualche contraddizione. Il giudice ritiene che trattandosi di soggetti privati senza scopo di lucro, tutti meritevoli, non può essere richiesto di selezionare quale soggetto avvantaggiare quando essi meritano tutti di essere favoriti e quando, soprattutto, i vantaggi arrecati a un soggetto non compromettono le finalità delle azioni degli altri e la loro realizzabilità . Questa conclusione merita sostegno anche se in presenza di alcuni correttivi dell’impostazione del ragionamento sviluppato. Il giudice ha infatti ritenuto che proprio questa ragione rende inutilizzabile il principio di sussidiarietà ; appare viceversa vero il contrario: proprio perché la valenza positiva della sussidiarietà impone alle pubbliche amministrazioni di favorire le attività di cittadini che curano gli interessi generali, chi si propone tale obiettivo deve essere sostenuto indistintamente nel rispetto del principio di imparzialità nella misura in cui le risorse siano sufficienti a realizzare le azioni promosse. In altre parole, in presenza di risorse sufficienti tutti i soggetti privati che promuovono azioni meritevoli devono essere favoriti e conseguentemente non può essere avanzata una pretesa di esclusività della concessione di vantaggi, se questo non è un elemento necessario a conseguire gli obiettivi ritenuti meritevoli. Ma, e questo è il punto di distanza dalla sentenza, ciò può essere dedotto non per irrilevanza del principio di sussidiarietà orizzontale, ma proprio in coerenza della sua applicazione.
Il problema della selezione dell’impiego delle risorse sorge quando queste siano insufficienti a garantire gli obiettivi che s’intendono conseguire attraverso l’alleanza che l’amministrazione stringe con i soggetti privati. In quel caso, peraltro, dovrà essere invocato l’utilizzo di strumenti di selezione concorrenziale a garanzia della parità per tutti i soggetti richiedenti un vantaggio dalle amministrazioni pubbliche. Quando tuttavia ciò non appare necessario, il principio di sussidiarietà richiede che l’amministrazione favorisca il più possibile tutti i soggetti privati meritevoli.
Questa conclusione alimenta però ulteriori considerazioni in merito alla decisione giurisprudenziale. Non pare che il giudice abbia focalizzato nel punto esatto il giudizio da cui derivare obblighi di favore a carico del comune. Il giudizio di equiordinazione relativo ai due soggetti privati che contendevano il bene immobile non deriva dalla valutazione di un medesimo oggetto: il giudice afferma che entrambi i soggetti sono meritevoli di sostegno sul presupposto sostanziale che si tratta di soggetti che perseguono finalità non aventi scopo di lucro e quindi sulla base di un presupposto prevalentemente soggettivo e, in parte, anche di rappresentatività delle due realtà (si tratta infatti di due associazioni federative di altri soggetti aventi più o meno le stesse caratteristiche). In questa rivista però si è più volte sottolineato che la sussidiarietà orizzontale esprime un precetto vincolante che si correla all’azione che i cittadini, singoli o associati, intendono promuovere e non alla forma dell’organizzazione a cui danno vita. Sicché, mentre è senz’altro vero che in una condizione di parità due soggetti che chiedono di essere favoriti ai sensi della sussidiarietà orizzontale devono essere agevolati in qualche modo in presenza di risorse sufficienti, è altresìvero che il favore deve essere accordato in relazione all’attività che i pretendenti intendono svolgere. Nel caso specifico l’appellante chiedeva di essere sostenuto per un’azione che era stata concordata con lo stesso comune, mentre il controinteressato era stato favorito solo perché soggetto di volontariato. Il presupposto del giudizio non sembra equivalente ai fini della sussidiarietà orizzontale.

Il problema delle procedure di selezione


In questo senso la sentenza mette in evidenza un altro problema: quello delle procedure di valutazione delle azioni da favorire. Il giudice non ha accolto la riproposizione del motivo di primo grado relativo alla lesione dell’affidamento reclamato dall’appellante in relazione agli accordi che erano stati raggiunti in sede di tavolo di valutazione istituito dal comune insieme a rappresentanti del terzo settore. In particolare, ha ritenuto che l’affidamento può essere creato solo in relazione a precedenti provvedimenti amministrativi e non rispetto a una procedura di lavoro. Questo argomento suscita una perplessità e alimenta un dubbio: la perplessità è in relazione all’eccesso di formalizzazione richiesta dal giudice circa la maturazione dell’affidamento, dal momento che il progetto di recupero del parco proposto dall’appellante aveva trovato l’assenso anche del comune in una intesa che, a buon titolo, potrebbe essere considerata causa di affidamento; il dubbio è in relazione alla procedura che deve essere seguita nei casi di sussidiarietà orizzontale e si collega con il tentativo di ‘amministrativizzare’ la valenza del principio, dal momento che appare difficile, per l’intrinseca natura del principio, negare che gli accordi siano gli atti giuridici su cui fondare le relazioni giuridiche di sussidiarietà . Ma su questo ultimo appunto lo scarso contributo del legislatore e della dottrina espongono obiettivamente la giurisprudenza all’incertezza delle procedure, rispetto a cui la reazione più naturale non può che essere quella di rifugiarsi nelle soluzioni consolidate più tradizionali che tuttavia appaiono inappaganti.


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