la sussidiarietà è il presupposto di uno speciale diritto di prelazione
Diritto Giurisprudenza Tar

Tar Umbria, sez. I, 10 settembre 2015, n. 363

La funzione sociale della cooperazione trova nella sussidiarietà un alleato

In una gara per l'affitto di un ramo d'azienda di una cooperativa sociale sottoposta a liquidazione coatta, una nuova cooperativa costituita ad hoc dalla maggioranza degli ex-dipendenti, può esercitare un diritto di prelazione sull'offerta aggiudicataria provvisoria, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale.

La sentenza

La AIDAS è una cooperativa sociale ternana sottoposta a liquidazione coatta amministrativa. Il commissario liquidatore indice una gara per l’affitto della gestione del ramo di azienda consistente in una residenza protetta per anziani. Il procedimento di aggiudicazione previsto nel bando, consta di due fasi, di cui la prima è rivolta all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta più alta rispetto al canone di affitto posto a base di gara. Nei confronti della miglior offerta provvisoriamente aggiudicataria è consentito, nella seconda fase, l’esercizio di un diritto di prelazione da parte di società cooperative costituite da lavoratori dipendenti della cooperativa in liquidazione, secondo quanto disciplinato dall’art. 11, c. 2, d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, anche noto come decreto ” Destinazione Italia ” . Ai sensi del suddetto articolo, nel caso di affitto o di vendita di aziende, rami d’azienda o complessi di beni e contratti di imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo, amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa, hanno diritto di prelazione per l’affitto o per l’acquisto le società cooperative costituite da lavoratori dipendenti dell’impresa sottoposta alla procedura.

Nel silenzio del legislatore, il commissario liquidatore dispone inoltre nel bando che, in questo secondo sub-procedimento, il criterio selettivo previsto per individuare le cooperative partecipanti è la circostanza che siano costituite dal maggior numero di soci dipendenti della precedente cooperativa e – a parità di dipendenti – tramite confronto competitivo. La ricorrente, non vincitrice nella seconda fase del procedimento, impugna sotto vari profili il bando nel punto in cui individua il criterio selettivo del secondo sub-procedimento e l’aggiudicazione che sarebbe viziata da illegittimità derivata.

Il commento

In questa sentenza si sarebbe potuto trovare più di un argomento convincente per giungere alla medesima decisione finale che fa salva la lex specialis e avalla la scelta del commissario liquidatore nell’individuare, come criterio di preferenza tra più società cooperative, il numero di soci ex-dipendenti. Ciò che colpisce però è il giudice decide di usare quella che, forse, è la meno scontata tra le possibili argomentazioni giuridiche a sua disposizione. Nella sentenza si legge che, nel caso di specie, lo scopo della prelazione ex art. 11, c. 2, d.l. 145/2013 non è, principalmente, quello di garantire il mantenimento dei precedenti livelli occupazionali. Questo tipo di interessi, infatti, sarebbe già ampiamente tutelato, nella fattispecie, da accordi sindacali e da altre disposizioni della lex specialis.

Piuttosto, lo speciale diritto di prelazione di cui si parla ha come obiettivo il subentro dei dipendenti della società in crisi nella gestione imprenditoriale, per il tramite di una cooperativa costituita appositamente. L’art. 11, c. 2, d.l. 145/2013 contiene una disciplina che il legislatore ha posto nel pieno rispetto degli articoli 45 e 46 Cost., rispettivamente dedicati alla funzione sociale della cooperazione e alla cogestione dei lavoratori nelle aziende e avendo riguardo, da un lato, degli artt. 1 e 2 Cost., e dunque del principio solidaristico e, dall’altro, del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, c. 4, Cost. Quest’ultimo è, perciò, pienamente riconosciuto dal giudice come uno strumento in grado di valorizzare la funzione sociale della cooperazione. Il subentro nell’attività imprenditoriale da parte del maggior numero di lavoratori dipendenti della società cooperativa in liquidazione ha come obiettivo quello di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini-lavoratori per lo svolgimento di attività che hanno un interesse generale, come lo è la gestione di un servizio di assistenza agli anziani. La sussidiarietà orizzontale può anche essere un mezzo, perciò, per mettere in moto e valorizzare le risorse – in termini di capitale umano e sociale – già presenti sul territorio affinché si organizzino nella forma dell’impresa cooperativa per prendere in gestione servizi di interesse generale.



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