Questa continuità soprattutto giurisprudenziale rispetto al periodo precedente la riforma è testimoniata dall’atteggiamento assunto dalla Corte Costituzionale nei confronti dell’autonomia e delle prerogative regionali; un atteggiamento di forte garanzia pressoché in tutti settori che tuttavia non si è manifestato con eguale intensità nell’ambito della tutela della salute.
Per comprenderne a fondo le ragioni, è necessario prendere le mosse dalla definizione dei confini tra norme statali e norme regionali. Ebbene, nonostante “tutela della salute” e “organizzazione sanitaria” non siano espressioni equivalenti, la Corte ha ricondotto la seconda nell’ambito della prima, confinando così l’intervento del legislatore statale nell’ambito della determinazione dei principi fondamentali.
Tuttavia, non si può prescindere dal considerare che vi sono materie di competenza statale esclusiva che, come la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” e la “tutela dell’ambiente”, per la loro trasversalità rispetto alla tutela della salute, finiscono inevitabilmente per consentire allo stato un intervento più incisivo di quanto sarebbe lecito attendersi in una materia concorrente.
L’interpretazione che l’Autore dà delle posizioni assunte dalla Corte verte sulla circostanza che la tutela della salute, essendo un diritto fondamentale per eccellenza, la cui tutela s’intreccia inevitabilmente con la promozione dell’uguaglianza sostanziale tra cittadini, non può tollerare dimensioni territoriali differenziate.
Tra gli strumenti giuridici che hanno legittimato una siffatta continuità c’è, a suo parere, il principio di adeguatezza canonizzato dall’art. 118, principio che in tema di funzioni amministrative è stato inteso come codice generale informante l’intero quadro di assetto dei poteri. Così, è accaduto che la necessità di individuare la dimensione territoriale adeguata per la definizione delle norme a protezione del diritto alla salute ha di fatto portato al riconoscimento del livello statale come unico livello adeguato.
L’altro ambito analizzato è quello dell’allocazione e dell’esercizio delle funzioni amministrative. Un ambito, questo, che si dovrebbe ritenere quello di elezione del principio di sussidiarietà e che dovrebbe coniugarsi con quello di proporzionalità. Per ciò che concerne la sussidiarietà verticale, in virtù del 1° comma dell’art. 118 del nuovo testo, sarebbe logico attendersi un ruolo significativo dei Comuni nella gestione delle funzioni attinenti alla salute. Il condizionale è però d’obbligo, essendo la realtà ben differente. Ai Comuni, infatti, vengono attribuite funzioni spesso legate all’esercizio straordinario di funzioni in caso di necessità, per lo più ai confini tra la tutela della salute e la tutela dell’ambiente e che comunque sono separate dal complessivo quadro delle funzioni nella sanità che così, sostanzialmente, resta in capo all’organizzazione regionale. Ancora una volta, la ragione è da individuarsi nell’esigenza di uniformità nella tutela della salute che si traduce in azioni e comportamenti legati ad un unico ente territoriale esponenziale.
L’attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale poi, sembra esser ancor più modesta, tanto che l’Autore arriva a dubitare della sua costituzionalizzazione. Il riferimento, in particolare, è all’esercizio dell’attività sanitaria da parte delle strutture private. La legittimazione costituzionale di quelle non accreditate, viene ricondotta all’art. 41 e alla libera iniziativa economica privata, mentre gli operatori accreditati operano si come soggetti privati ma in un’organizzazione che si assume per necessità pubblica, dunque, non come privati nell’esercizio privato ed autonomo di attività finalizzate all’utilità pubblica. Questa diffidenza nei confronti della sussidiarietà orizzontale è secondo l’autore opportuna perché, ad eccezione dell’ordinamento regionale lombardo, la realtà degli operatori privati della sanità è fatta in gran parte di soggetti organizzati in forma d’impresa e diretti, nell’esercizio della loro attività, alla realizzazione di profitti, così che la loro garanzia è meglio riconducibile ai diritti protetti dal riconoscimento della libera iniziativa economica privata che non alla sussidiarietà nell’esercizio di attività di interesse generale.
Questa indagine, porta a concludere che l’assoluta prevalenza del principio dell’adeguatezza su quello della differenziazione riflette, nell’interpretazione della Costituzione ma soprattutto nella sua attuazione, l’incapacità di adattarsi a declinare il principio di uguaglianza su basi territoriali differenziate.
In conclusione, dunque, possiamo affermare che ciò che frena la sussidiarietà, non è tanto il timore di ciò che essa potrebbe determinare, quanto il rifiuto ontologico dell’idea stessa di sussidiarietà nella tutela della salute.
DUGATO M., Sussidiarietà e salute, in Sanità pubblica e privata, 26, 2, 5 ss.
