Pubblico e privato nelle attività di interesse generale: Terzo settore e amministrazione condivisa è un corposo volume scritto da Davide Palazzo nel 2022 e edito da Giappichelli nella collana “Costituzione e amministrazione”, curata da Vincenzo Cerulli Irelli. Il libro si presenta denso nei suoi contenuti e particolarmente puntuale nell’analisi che offre dei rapporti tra Terzo settore e pubblici poteri.
L’autore dichiara l’obiettivo perseguito in maniera chiara sin dall’introduzione: studiare il fondamento e limiti del regime di favor di cui il Terzo settore gode nei rapporti con le pubbliche amministrazioni «tra i due “poli” dell’amministrazione condivisa e della tutela del mercato». I due poli forniscono prospettive diverse ma complementari per comprendere appieno la ratio della riforma del 2017, con l’adozione del Codice del Terzo settore (CTS).
Il volume si compone di due corpose parti. A grandi linee, si può dire che nella prima la riflessione si concentra interamente sull’inquadramento del Terzo settore, da un punto di vista costituzionale e istituzionale, dando risalto alle conseguenze derivanti dall’adozione dell’omonimo codice che ha finalmente fornito una disciplina organica al settore. Nella seconda parte l’analisi si sofferma sulle forme di collaborazione tra poteri pubblici e soggetti privati non profit, in particolare in relazione alla fornitura di servizi di interesse generale.
Procedendo con maggiore dettaglio, nella prima parte dell’opera l’a., dopo aver riscontrato la frammentarietà della legislazione un tempo vigente in tema di istituzioni operanti nel settore sociale con finalità di tipo “altruistico”, sottolinea come il CTS, invece, stabilisca una figura unitaria di ente del Terzo settore, sotto il cui genere sono riuniti una pluralità di species di enti che, pur traendo origine e fondamento nell’autonomia privata, svolgono attività di interesse generale, superando il tradizionale “paradigma bipolare” di contrapposizione tra autorità e libertà.
Dopo aver individuato le coordinate costituzionali della disciplina del Terzo settore nel dovere di solidarietà e nei principi di pluralismo sociale, di eguaglianza e di sussidiarietà, l’a. si concentra nell’esaminare gli elementi che connotano gli enti del Terzo settore come categoria giuridica.
Per l’iscrizione al Registro unico nazionale assumono rilievo due elementi, uno oggettivo, cioè relativo ai settori di operatività, e uno teleologico, connesso alle finalità perseguite, che devono essere “civiche, solidaristiche e di utilità sociale”, ovvero pertinenti alla società nel suo complesso e non autoriferite; quindi, intimamente connesse con il perseguimento del “bene comune”.
L’ordinamento riconosce un regime privilegiato agli enti del Terzo settore in virtù di una considerazione della “meritevolezza” dei fini perseguiti. Questi ultimi – poiché funzionalmente rivolti ad assicurare il perseguimento dei principi di eguaglianza e di pluralismo sociale – risultano essenziali per legittimare costituzionalmente la disciplina di favore. In tal senso, il criterio solidaristico o altruistico si distingue nettamente da quello dell’assenza di scopo di lucro in senso soggettivo, che invece si manifesta nel divieto di distribuzione di utili, avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominati.
Le attività di interesse generale nella prospettiva costituzionale
È importante delineare anche i confini delle attività di interesse generale, quale condizione per l’acquisizione della qualifica di ente del Terzo settore e per la conseguente iscrizione al Registro. Secondo l’a. il tema non rappresenta un puro esercizio teorico, se si considera la natura non tassativa dell’elenco di attività fornito all’art. 5 CTS e tenuto conto che sussiste un richiamo implicito, ma letterale, all’art. 118, c. 4, Cost. e dunque al principio di sussidiarietà orizzontale.
La nozione di attività di interesse generale presuppone una distinzione con l’interesse pubblico, che è reso tale in ragione di una determinazione di legge e affidato alla doverosa cura di un ente pubblico. Dal canto suo, l’interesse generale va inteso come interesse della collettività nel suo complesso, la cui realizzazione dovrà preferenzialmente avvenire per mezzo dell’autonoma iniziativa dei privati, eventualmente sostenuta dai pubblici poteri. In tal senso, la sussidiarietà orizzontale delinea un «rapporto immediato tra collettività e interesse generale, collocandosi nel solco dei principi di sovranità popolare» e di solidarietà.
Le attività di interesse generale sono quelle capaci, da un lato, di soddisfare i bisogni e le esigenze della società nel suo complesso e allo stesso tempo dare attuazione a principi e valori costituzionali di trasformazione sociale; ne consegue che si possa escludere la necessità che il legislatore intervenga al fine di una puntuale e tassativa individuazione di tale categoria di attività. Tale soluzione comporterebbe una significativa restrizione della libertà e potenzialità del Terzo settore, tanto da contraddirne la natura spontanea, frutto dell’autonomia dei privati.
Oltre i principi di solidarietà e di sussidiarietà, lo svolgimento delle attività di interesse generale si connota anche per l’aderenza al principio di eguaglianza. Ne deriva che queste attività, specie quando prendano la forma di un servizio a prestazione individuale, debbano essere offerte indiscriminatamente da tutti coloro che presentino le condizioni prestabilite per poterne usufruire in qualità di utenti. Questo aspetto, sintetizzabile nella sussistenza di un “obbligo di contrarre” è chiaramente in tensione con il principio dell’autonomia privata. Tuttavia, è noto che il principio di eguaglianza trovi applicazione in importanti settori del diritto privato, anche su impulso del diritto dell’Unione europea, e soprattutto quando espressamente previsto dalla legge, che nel caso di specie si può ricavare a contrario dall’art. 8, c. 3, lett. e, CTS.
Terzo settore e mercato
Centrale nella struttura complessiva dell’opera è l’analisi compiuta dall’a. rispetto ai rapporti tra Terzo settore e mercato. Infatti, l’eventuale esercizio di una attività economica comporta l’applicazione di un complesso regime giuridico che ha implicazioni plurime, non da ultimo nei rapporti con gli enti pubblici e nell’applicabilità della disciplina della concorrenza. Questo implica che si tenga conto della varietà delle tipologie di ETS e si consideri perciò la possibilità che alcuni di questi – e non solo le imprese sociali – possano svolgere un’attività d’impresa, sorretta dal metodo economico, senza tuttavia il perseguimento del lucro soggettivo, potendosi così qualificare come “operatori economici” nell’ambito del mercato unico europeo.
L’a. precisa che il “metodo economico” imprenditoriale implica la copertura dei costi dell’attività con i ricavi della medesima ed esposizione al rischio di impresa, secondo l’adozione di una nozione funzionale consolidata nell’orientamento costante del giudice europeo. In alcuni casi, particolarmente rilevanti per gli enti del Terzo settore, le entrate non provengono direttamente dai corrispettivi ricevuti per le attività offerte ma da altre fonti, come sovvenzioni, quote associative o liberalità, tali da garantire all’ente il raggiungimento dell’equilibrio economico mediante un’adeguata programmazione.
Poiché il CTS riconosce agli enti del Terzo settore la facoltà di svolgere, a latere delle attività di interesse generale, anche attività diverse – seppur entro limiti funzionali e quantitativi – si deve escludere che vi sia una netta separazione tra tali ETS e il mercato, ma anzi l’esercizio di attività d’impresa è compatibile con il perseguimento di finalità solidaristiche.
Tipologie di rapporti tra ETS e amministrazioni pubbliche
Nella seconda parte l’analisi si sposta sulla varietà di rapporti giuridici che possono instaurarsi tra gli ETS e le amministrazioni pubbliche in relazione allo svolgimento delle attività di interesse generale. Questi istituti sono ricondotti dall’a. a tre grandi categorie, ovvero: accordi di partenariato (co-programmazione, co-progettazione, convenzione), attività di distribuzione in senso lato di benefici pubblici (finanziamenti, concessioni) e regimi autorizzatori o di accreditamento. L’a. avverte però che il CTS non fornisce una disciplina dettagliata per ciascuno di questi modelli e spesso il quadro normativo si presenta complesso, perché è la risultante di più fonti normative. Ancora una volta, sono proprio i principi costituzionali del pluralismo, della solidarietà, della sussidiarietà e dell’eguaglianza a fornire i punti di riferimento per l’interprete, con la consapevolezza – tuttavia – che tali principi possono premere per soluzioni antitetiche rispetto al prevalere o meno del regime di favor nei rapporti con la pubblica amministrazione.
La sottrazione alle regole della concorrenza
Come già accennato in precedenza, l’a. abbraccia la tesi secondo cui i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni non è integralmente sottratto al regime generale a tutela della concorrenza e delle libertà economiche, ma non lo è nemmeno totalmente assoggettato. La parziale sottrazione alle regole di mercato deve essere valutata caso per caso sulla base della natura e della struttura della relazione, delle tipologie di enti coinvolti e del grado di impatto sul mercato, secondo una prospettiva “gradualistica” che assume il principio di proporzionalità come criterio generale.
Fatta questa premessa, il principale ambito in cui la collaborazione tra pubblici poteri e soggetti privati non profit è quello della fornitura di servizi di interesse generale e, in particolare, di servizi sociali, in cui la componente relazionale ha un ruolo preponderante e il cui regime è particolarmente influenzato dall’ordinamento dell’Unione europea in materia di libertà di circolazione e concorrenza. È bene sottolineare che il rilievo sociale di un’attività non preclude che questa possa avere carattere economico o che possa esistere un mercato rilevante. È vero, piuttosto, che la rilevanza economica sussiste anche quando il servizio non viene remunerato da coloro che ne sono utenti e ne beneficiano, ma è finanziato da soggetti terzi, inclusi i poteri pubblici.
Ne consegue che quella porzione di forme di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e ETS che è priva di rilevanza economica, esula dalle “regole del mercato” e può essere ricondotta sotto l’ombrello dell’amministrazione condivisa, secondo una ricostruzione che è stata fatta propria dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 131 del 2020. Ma questo deve essere oggetto di una valutazione puntuale. In tutti gli altri casi, ovvero qualora sia appurata la rilevanza economica del servizio, occorre valutare se, e in che misura, l’impatto sul mercato unico possa essere bilanciato dal perseguimento di finalità sociali, corrispondenti ai principi e ai valori su cui l’Unione si fonda. Questo approccio flessibile è quello che, secondo l’a., meglio consente di definire i contorni della disciplina applicabile con l’ausilio del principio di proporzionalità.
D’altra parte, si sottolinea come il diritto europeo gradua la rigidità di applicazione delle regole concorrenziali in materia di appalti pubblici e concessioni in funzione del minor impatto di determinate attività sul mercato interno e del valore sociale che si collega all’azione degli enti del Terzo settore, in quanto espressione del principio di solidarietà. Ragione per cui gli Stati membri godono di non trascurabili margini di flessibilità entro i quali questi ultimi possono privilegiare l’azione degli ETS a scapito degli enti for profit, in particolare con riguardo alla fornitura di servizi sociali di interesse generale».
L’a. procede poi all’analisi puntuale dei diversi modelli di relazione delineati dal legislatore italiano all’interno del CTS, non solo quelli previsti dal Titolo VII dedicato ai rapporti tra ETS ed enti pubblici, ovvero le convenzioni, la co-programmazione, la co-progettazione e l’accreditamento ma anche le concessioni di beni e l’incentivazione economica. Lo sguardo prospettico, pur nella prospettiva dell’amministrazione condivisa, è sempre centrato sul riconoscimento di una fondamentale distinzione tra l’autonomia privata che agisce spontaneamente per l’interesse generale e il perseguimento dell’interesse pubblico da parte dei pubblici poteri, da cui conseguono particolari cautele per l’esigenza di assicurare la necessaria garanzia del principio di parità di trattamento, rispetto al quale l’a. non nega il permanere di alcuni aspetti problematici nella disciplina del codice.
In conclusione, per quanto la nuova disciplina contenuta nel CTS informi i rapporti di collaborazione tra Terzo settore e pubblici poteri al modello dell’amministrazione condivisa e al principio di sussidiarietà – così come sancito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 131 del 2020 – rimane tuttavia da verificare quali siano, caso per caso, gli effettivi spazi di sottrazione alla tutela delle libertà economiche e della concorrenza.
Immagine di copertina: Mari Potter su Unsplash
