La conclusione del contratto di partenariato pubblico privato è da individuarsi nell ' affidamento di lavori mediante finanza di progetto
Consiglio di stato e CGA Regione Sicilia Diritto Giurisprudenza

CGA Sicilia, 1 febbraio 2012, n. 110

Partenariati pubblico-privati.

Diritto_1L ' insostenibilità del piano economico finanziario costituisce sin dall ' inizio un elemento essenziale che vizia l ' atto di riconoscimento dell ' interesse pubblico del progetto presentato da un soggetto privato nell ' ambito del project financing.


La sentenza

La controversia in esame verte sulla domanda di annullamento di una serie di atti con cui una ASL di Messina aveva annullato precedenti provvedimenti con i quali era stato riconosciuto l’interesse pubblico di un progetto presentato da una società privata, teso a riconvertire un ex presidio ospedaliero in una struttura riabilitativa socio-sanitaria. Nel 23, infatti, l’ASL aveva riconosciuto l’interesse pubblico di un progetto d’opera che poi, però, a seguito di alcuni problemi insorti sulla disponibilità degli istituti di credito a finanziare tale opera in virtù della scarsa redditività del progetto, venne eliminato in autotutela.
La soluzione della lite giurisdizionale è concentrata intorno alla qualificazione di questi atti di autotutela. L’ASL qualifica tali atti come provvedimenti di annullamento, la ricorrente, viceversa, li qualifica come atti di revoca. La differenza è significativa sotto il profilo delle conseguenze sugli interessi delle parti contrapposte: l’annullamento, in assenza di contratti non ancora stipulati, non comportava l’obbligo di indennizzo a carico dell’amministrazione; la revoca, viceversa, obbligava l’amministrazione a indennizzare il promotore del progetto che si vedeva infatti pregiudicata la possibilità di realizzare il progetto elaborato.
Il giudice d’appello della regione siciliana, confermando pienamente il giudizio di primo grado, svolge una complessa argomentazione per sostenere che nel caso specifico i provvedimenti di autotutela debbano essere considerati di annullamento. Infatti, secondo il giudice, l’interesse pubblico, che qualifica il progetto di finanza presentato dalla società privata, sostanzia ab origine il provvedimento amministrativo, sicché la sua assenza o la sua concreta valutazione incongrua vizia da subito l’atto. Nel caso in esame, dunque, accertato che il piano economico finanziario mostrava sin da subito problemi per la sua sostenibilità finanziaria, l’atto di riconoscimento dell’interesse pubblico risultava viziato immediatamente, cosicché l’atto di autotutela non può che configurarsi in termini di annullamento. Non ha incidenza per il giudice siciliano la circostanza per la quale tale vizio sia stato riscontrato successivamente e a distanza di alcuni anni, dal momento che ciò che rileva è il vizio presente dall’origine nell’atto contestato.
In coerenza con questa conclusione, il giudice respinge anche la richiesta di risarcimento proposta dal ricorrente ma, al contempo, in ragione della complessità della vicenda, non accoglie neppure la richiesta di risarcimento dell’ASL.

Il commento

Il giudizio rileva sotto diversi profili ai nostri fini. Il primo concerne il rapporto di partenariato che la finanza di progetto incarna e dunque la verifica se una collaborazione tra soggetto pubblico e privati sia fondata nel nostro ordinamento su basi giuridiche solide capaci di dar vita a relazioni proficue per l’interesse generale. Il caso in esame, in effetti, mostra delle potenzialità in questo senso: una società privata si rende disponibile a sobbarcarsi dei costi e degli oneri derivanti dalla realizzazione di un progetto di interesse pubblico che si sostanzia nella valorizzazione di un bene la cui destinazione è mutata.
Il secondo profilo riguarda la possibilità di coinvolgere un complesso molto ampio di soggetti che comprende anche le istituzioni finanziarie, in coerenza con un disegno di network che mette assieme risorse, competenze e interessi di diversa natura per un fine pubblico.
Il terzo profilo, infine, concerne il principio di sussidiarietà orizzontale che è invocato dal ricorrente per far valere il legittimo affidamento della società promotrice rispetto alla dichiarazione di pubblico interesse dell’ASL, vincolando quest’ultima a ipotizzare una diversa valutazione solo a fronte di un concreto sopraggiungimento di un nuovo interesse pubblico che giustifichi un atto di revoca e che andrebbe comunque accompagnato da un congruo indennizzo.
E’ proprio in considerazione di quest’ultimo profilo che emergono alcune contraddizioni nelle motivazioni del giudice. Infatti, il collegio giudicante oppone l’inefficacia del principio di sussidiarietà orizzontale in ragione del fatto che il riconoscimento di interesse pubblico del progetto, benché suscettibile di pregiudicare immediatamente gli interessi di terzi, è da configurare come un atto endoprocedimentale, dal momento che la conclusione del procedimento coincide con l’affidamento dei lavori che consegue alla procedura di selezione del contraente che s’impegna a realizzare il progetto approvato. Se allora il riconoscimento di interesse pubblico è un atto endoprocedimentale, l’atto di autotutela in discussione non è né di annullamento, né di revoca, ma si configura in termini di ritiro, come anche il giudice finisce per dire senza curarsi dell’evidente contraddizione. L’atto di ritiro, infatti, non coincide con quello di annullamento: la forza vincolante degli atti oggetto dei provvedimenti di autotutela è ben diversa, sebbene anche per il ritiro non sussista l’obbligo di indennizzo a carico dell’amministrazione pubblica.
La soluzione di questo dilemma è importante perché ci consente di tornare su un punto rilevante nei rapporti tra privati e amministrazioni, ovvero quando e quanto l’interlocuzione dei privati con i soggetti pubblici sia in grado di vincolare i secondi (vedi sentenza già commentata su questa rivista). Supporre che il principio di sussidiarietà orizzontale sia solamente capace di offrire un mero indirizzo la cui concreta cura spetti solo alla discrezionalità della pubblica amministrazione inibisce ovviamente la forza cogente del principio; d’altro canto, riconoscere la protezione attiva del principio per quei soggetti privati che hanno avuto la capacità di influire sulle scelte delle pubbliche non esime il dovere di valutare quando questa forza vincolante si determina e fino a che punto precisamente. Si tratta di domande importanti per le quali questo caso avrebbe potuto dare un significativo contributo e che invece restano eluse.

(Photo credit: [ piXo ] via photopin cc).



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