La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2026, n. 3082, offre un’importante occasione per tornare su alcuni snodi ancora problematici dell’amministrazione condivisa. Nel respingere l’appello relativo alla procedura avviata dal Comune di Milano per la co-progettazione e co-gestione della Casa dell’accoglienza “Enzo Jannacci” e di appartamenti destinati all’housing sociale, il giudice amministrativo chiarisce tre profili di particolare rilievo: la soddisfazione dei requisiti qualitativi nelle more dell’iscrizione al RUNTS, l’ammissibilità del rimborso dei costi del lavoro nelle procedure di co-progettazione e il rapporto non rigidamente sequenziale tra co-programmazione e co-progettazione. Di particolare rilievo è il fatto che la pronuncia del Consiglio di Stato rafforzi l’autonomia della co-progettazione rispetto alla logica contrattuale, ma ne subordina anche la tenuta alla serietà della rendicontazione.

La controversia: dalla Casa Jannacci al Consiglio di Stato

L’ATI ricorrente aveva impugnato davanti al T.a.r. Lombardia l’affidamento disposto dal Comune di Milano in favore di Medihospes Cooperativa Sociale, capogruppo dell’ATI selezionata, deducendone principalmente tre vizi di illegittimità. In primo luogo, l’ATI vincitrice sarebbe stata ammessa alla procedura in carenza del requisito qualitativo previsto dalla lex specialis per procedere alla co-progettazione, in quanto tre onlus del raggruppamento non risultavano iscritte al RUNTS. In secondo luogo, la procedura prescelta sarebbe stata incompatibile con l’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 per la presenza di prestazioni di carattere economico-lucrativo. In terzo luogo, perché il Comune di Milano avrebbe omesso una fase di co-programmazione da svolgere in via preliminare alla co-progettazione. Tutti gli argomenti erano stati rigettati dal giudice di prime cure.

La pronuncia del Consiglio di Stato

A seguito di impugnazione della sentenza di primo grado, si è svolto, davanti la Sezione V del Consiglio di Stato, il giudizio oggetto del presente commento. È importante sottolineare che i giudici, consapevoli della problematicità delle motivazioni proposte, abbiano deciso di chiedere con ordinanza al Ministero del lavoro e delle politiche sociali un’istruttoria che fornisse chiarimenti in relazione alla operatività del regime transitorio di cui all’art. 101, c. 3, del d.lgs. n. 117/2017 e in ordine alla congruità delle voci di spesa afferenti alla remunerazione del costo del lavoro, in particolare con riferimento ai professionisti a partita IVA, rispetto alla nozione di “rimborso spese”. I giudici del Consiglio di Stato hanno ritenuto ciascuno dei motivi proposti infondati.

ONLUS e RUNTS: il regime transitorio non è solo fiscale

Quanto al primo profilo, la sentenza conferma che, ai sensi dell’art. 101 del CTS il requisito dell’iscrizione al RUNTS si intende soddisfatto attraverso l’iscrizione ad uno dei registri pregressi. Più precisamente, il requisito costitutivo può essere soddisfatto dall’iscrizione alla relativa anagrafe delle onlus sino alla definitiva iscrizione al RUNTS, per il quale è stato possibile presentare domanda d’iscrizione entro il 31 marzo 2026, in ragione del perdurare del regime transitorio come confermato dalla Comfort letter della Commissione europea del 7 marzo 2025, che ha escluso il carattere selettivo e, quindi, la configurazione di ‘aiuti di stato’ per le agevolazioni fiscali riguardanti gli ETS. Ciò che più rileva è che nella sentenza si chiarisce che l’effetto della norma di cui all’art. 101, c. 3, abbia portata generale, ovvero si estende oltre il problema della qualificazione fiscale, ragione per cui la scelta del Comune di Milano di accettare tutte le domande non può considerarsi né illegittima né illogica.

Rimborso dei costi del lavoro e assenza di corrispettività

Quanto alla seconda contestazione – che è anche la più rilevante ai nostri fini – i giudici confermano la legittimità della scelta del Comune di Milano di indire una procedura basata sul CTS anziché finalizzata ad un appalto di servizi. In particolare, viene rifiutato l’argomento proposto dal ricorrente secondo cui vi sia stata un’incoerenza tra la scelta di stipulare una convenzione e la previsione del pagamento, da parte del Comune di Milano, dell’intero valore dei fattori produttivi, inclusi i compensi per i lavoratori dipendenti e per gli altri esperti coinvolti con la qualifica di professionisti a partita IVA.
Nel caso di specie, come stabilito chiaramente dall’avviso di istruttoria pubblica, le risorse della co-progettazione sono qualificate come contributi, la cui natura è compensativa e non corrispettiva, ragione per cui l’importo sarà erogato solo a titolo di rimborso a consuntivo delle spese effettivamente sostenute, così come rendicontate e documentate dal soggetto selezionato. Ma sul punto è molto chiara la relazione, presentata dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali su richiesta dei giudici, che ha stabilito che «le varie voci del costo del lavoro […] sia con riferimento al lavoro dipendente che al lavoro autonomo, possono costituire, nell’ambito della co-progettazione, spese ammissibili». Coerentemente con quanto stabilito dall’art. 16 del d.lgs. 117/2017, si tratta dunque di costi non comprimibili rispetto a quelli di un operatore economico non appartenente al terzo settore e di cui l’amministrazione deve farsi carico.
Peraltro, il ricorso alla convenzione, piuttosto che alla esternalizzazione, non risponde alla logica della mera convenienza economica ma ad una serie di benefici tutti riconducibili alla flessibilità del rapporto che permane per tutta la sua durata, fino alla rendicontazione delle spese. Ragione per cui può ben verificarsi una riduzione di spesa per l’amministrazione, qualora le somme rendicontate siano inferiori a quelle inizialmente stimate nel piano economico-finanziario del progetto.

Co-programmazione e co-progettazione: una sequenza non rigida

Il terzo motivo, anch’esso ritenuto infondato, riguarda la scelta di individuare il soggetto con cui effettuare la co-progettazione senza alcun coinvolgimento in una fase antecedente di co-programmazione. La corte rileva sul punto che l’art. 55 vada interpretato nei termini di un favor verso un’istruttoria partecipata e condivisa senza una necessaria rigida separazione tra le fasi della co-programmazione e delle co-progettazione. Tuttavia, nel caso di specie, i giudici rilevano giustamente che un momento di collaborazione sussidiaria con i soggetti della società civile si era comunque verificato prima di avvio della fase di co-progettazione, con il piano di sviluppo del welfare del Comune di Milano, che ha funto da presupposto per l’avvio della successiva fase di co-progettazione e co-gestione della Casa dell’accoglienza “Enzo Jannacci”.

L’autonomia della co-progettazione rispetto all’appalto

Il Consiglio di Stato, con questa pronuncia, consolida dunque l’idea che la co-progettazione non possa essere sovrapposta o comparata all’appalto di servizi, poiché rappresenta un modello autonomo, fondato su collaborazione, flessibilità, rendicontazione e assenza di corrispettività. Inoltre, si ribadisce che la preferenza per questo tipo di procedura non impone limiti rispetto alla tipologia delle attività ammesse, che includono non solo quelle su base gratuita e volontaria, ma anche quelle di natura professionale.
La presenza di risorse pubbliche, anche rilevanti, e il rimborso dei costi necessari alla realizzazione delle attività non trasformano automaticamente il rapporto in uno scambio sinallagmatico, purché le somme siano erogate a consuntivo, sulla base di spese effettivamente sostenute, documentate e rendicontate. Il Consiglio di Stato richiama infatti la natura compensativa e non corrispettiva delle risorse previste dall’avviso, valorizzando anche la relazione ministeriale secondo cui i costi del lavoro, subordinato e autonomo, possono costituire spese ammissibili nella co-progettazione.

Una conferma importante, da accogliere con alcune cautele

La sentenza rappresenta dunque un passaggio significativo nel processo di stabilizzazione giuridica dell’amministrazione condivisa. Essa rafforza l’autonomia degli strumenti previsti dall’art. 55 del Codice del Terzo settore rispetto alla logica tipica dell’evidenza pubblica contrattuale. Al tempo stesso – proprio perché ammette la rimborsabilità di costi rilevanti – richiama implicitamente le amministrazioni a un uso particolarmente rigoroso della motivazione, della rendicontazione e della verifica della coerenza tra progetto, spese sostenute e finalità di interesse generale.
Da ultimo, è opportuno aggiungere una nota di cautela. La lettura non formalistica del rapporto tra co-programmazione e co-progettazione non dovrebbe condurre a un ridimensionamento della funzione propria della co-programmazione. Quest’ultima investe “a monte” la costruzione delle politiche pubbliche e non dovrebbe essere sostituita da un uso della co-progettazione limitato alla gestione di problemi contingenti. La co-programmazione non serve solo a precedere cronologicamente la co-progettazione: ha una funzione propria. È il momento in cui amministrazione e Terzo settore concorrono a leggere i bisogni, individuare le priorità, definire gli obiettivi generali e orientare le scelte pubbliche.

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La controversia oggetto di questo commento ha inizio nel 2015, quando il Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio adotta un provvedimento in base al quale viene stabilito che la Croce Rossa, a differenza di quanto era accaduto fino ad allora, dovesse acquisire un’autorizzazione preventiva per l’attività di trasporto degli infermi, senza poter più utilizzare direttamente i propri mezzi. In precedenza, in base a quanto previsto dalla legge regionale del Lazio n. 49 del 1989, vigeva per la CRI – così come per il Sovrano Ordine di Malta e per altri enti e corpi dello stato, quali le forze armate e i vigili del fuoco – un regime eccezionale che esonerava dall’autorizzazione all’esercizio dell’attività di trasporto degli infermi. Il provvedimento del Commissario ad acta risulta motivato dal fatto che la Croce Rossa aveva subito la trasformazione da ente pubblico non economico ad associazione di diritto privato con decorrenza dal 1° gennaio 2016 sulla base del d.lgs. n. 178 del 2012. Il fondamento giuridico era individuato nel fatto che il regime giuridico dell’esonero alla preventiva autorizzazione aveva subito una modifica, intervenuta con il d.lgs. n. 502 del 1992 nonché con la legge regionale n. 3 del 2004.

Le ragioni della Croce Rossa e la decisione del TAR

La CRI decide perciò di impugnare il provvedimento adottato dal Commissario ad acta ed asserisce che la disciplina di legge relativa alla trasformazione della natura dell’ente – da pubblico a privato – avrebbe inciso solo sugli aspetti organizzativi e non su quelli funzionali. Nel suo ricorso si argomenta inoltre che il Commissario ad acta, con il provvedimento impugnato, avrebbe indebitamente invaso la sfera di competenza legislativa della Regione medesima, operando un’illegittima abrogazione della legge del 1989. Tuttavia, in primo grado di giudizio, il TAR Lazio decide di respingere il ricorso della CRI, ritenendo che la Regione non potesse che conformarsi al regime della preventiva autorizzazione previsto in via generale per tutti i soggetti, pubblici e privati, che intendessero esercitare attività sanitarie sulla base delle disposizioni normative successive alla legge del 1989.

La decisione del Consiglio di Stato: continuità delle funzioni, sussidiarietà e Terzo settore

Il Consiglio di Stato, con la presente sentenza, ritiene però l’appello fondato, argomentando che la deroga all’autorizzazione trova giustificazione non nella natura giudica dell’ente ma negli scopi di assistenza sanitaria perseguiti dal medesimo ente, in quanto espressione di un’attività di interesse generale. In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada sostengono che la trasformazione della Croce Rossa Italiana da ente pubblico parastatale ad associazione non comporta alcuna modifica delle sue funzioni, che sono invece rimaste – sin dalla sua istituzione nel 1864 – inerenti alla tutela della salute e alla prestazione del servizio di trasporto degli infermi. A ulteriore conferma di ciò si richiama la pronuncia della Corte costituzionale nella sentenza n. 79 del 2019, la quale ha evidenziato come la trasformazione della CRI in una persona giuridica di diritto privato non avrebbe inciso sulle sue funzioni di interesse pubblico.  Anzi, la sua vocazione solidaristica risulta essere in linea con la natura di associazione di volontariato, trovando diretta copertura costituzionale nell’art. 118, c. 4 Cost. in un’ottica di sussidiarietà orizzontale e nella conseguente iscrizione nel registro nazionale del “Terzo settore”.

Principio di legalità e limiti dell’azione amministrativa

Inoltre, il Consiglio di Stato sottolinea come la disposizione derogatoria non possa ritenersi abrogata né dal regime introdotto con il d.lgs. 502 del 1992, che ha prescritto la regolazione pubblica delle attività sanitarie indipendentemente dalla natura giuridica dell’ente, né dalla legge regionale n. 3 del 2004 che ha ampliato la necessaria richiesta di un’autorizzazione a tutti i soggetti interessati, tanto pubblici che privati. Questa osservazione è confermata dal comportamento tenuto dalla Regione Lazio, che ha deciso di non modificare il regime di deroga per tutto il periodo intercorso tra l’entrata in vigore delle suddette disposizioni e fino alla trasformazione dell’ente in associazione di diritto privato. Osservano correttamente i giudici del Consiglio di Stato che la modifica della natura giuridica dell’ente  non può ritenersi una condizione che opera implicitamente una cessazione della deroga a suo tempo accordata dalla legge regionale né può essere un provvedimento amministrativo a determinare la modifica della disciplina applicabile alla CRI in materia di autorizzazione preventiva al trasporto degli infermi; semmai questa modifica avrebbe dovuto operarsi attraverso un equivalente atto legislativo, che tuttavia risulta del tutto assente.

Trasporto degli infermi e amministrazione condivisa

Più in generale, la sentenza del Consiglio di Stato merita attenzione perché offre uno spunto di riflessione sul ruolo degli enti del Terzo settore nello svolgimento di attività di interesse generale e in particolare di quelle di assistenza sanitaria. La scelta del Consiglio di Stato di valorizzare la continuità delle funzioni svolte dalla Croce Rossa, nonostante il mutamento della sua veste organizzativa, appare coerente con l’impianto costituzionale delineato dall’art. 118, comma 4, Cost. e con l’evoluzione normativa che ha condotto al riconoscimento del Terzo settore come componente strutturale di un sistema di welfare fondato sulla collaborazione tra istituzioni pubbliche e cittadinanza organizzata. In questo senso, anche il servizio di trasporto degli infermi emerge non come mera prestazione sanitaria soggetta a logiche autorizzatorie di tipo uniforme, ma come ambito privilegiato di collaborazione tra istituzioni pubbliche ed enti del Terzo settore, come riconosciuto anche dall’omonimo codice.

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Le attività di interesse generale nella prospettiva costituzionale

È importante delineare anche i confini delle attività di interesse generale, quale condizione per l’acquisizione della qualifica di ente del Terzo settore e per la conseguente iscrizione al Registro. Secondo l’a. il tema non rappresenta un puro esercizio teorico, se si considera la natura non tassativa dell’elenco di attività fornito all’art. 5 CTS e tenuto conto che sussiste un richiamo implicito, ma letterale, all’art. 118, c. 4, Cost. e dunque al principio di sussidiarietà orizzontale.
La nozione di attività di interesse generale presuppone una distinzione con l’interesse pubblico, che è reso tale in ragione di una determinazione di legge e affidato alla doverosa cura di un ente pubblico. Dal canto suo, l’interesse generale va inteso come interesse della collettività nel suo complesso, la cui realizzazione dovrà preferenzialmente avvenire per mezzo dell’autonoma iniziativa dei privati, eventualmente sostenuta dai pubblici poteri. In tal senso, la sussidiarietà orizzontale delinea un «rapporto immediato tra collettività e interesse generale, collocandosi nel solco dei principi di sovranità popolare» e di solidarietà.
Le attività di interesse generale sono quelle capaci, da un lato, di soddisfare i bisogni e le esigenze della società nel suo complesso e allo stesso tempo dare attuazione a principi e valori costituzionali di trasformazione sociale; ne consegue che si possa escludere la necessità che il legislatore intervenga al fine di una puntuale e tassativa individuazione di tale categoria di attività. Tale soluzione comporterebbe una significativa restrizione della libertà e potenzialità del Terzo settore, tanto da contraddirne la natura spontanea, frutto dell’autonomia dei privati.
Oltre i principi di solidarietà e di sussidiarietà, lo svolgimento delle attività di interesse generale si connota anche per l’aderenza al principio di eguaglianza. Ne deriva che queste attività, specie quando prendano la forma di un servizio a prestazione individuale, debbano essere offerte indiscriminatamente da tutti coloro che presentino le condizioni prestabilite per poterne usufruire in qualità di utenti. Questo aspetto, sintetizzabile nella sussistenza di un “obbligo di contrarre” è chiaramente in tensione con il principio dell’autonomia privata. Tuttavia, è noto che il principio di eguaglianza trovi applicazione in importanti settori del diritto privato, anche su impulso del diritto dell’Unione europea, e soprattutto quando espressamente previsto dalla legge, che nel caso di specie si può ricavare a contrario dall’art. 8, c. 3, lett. e, CTS.

Terzo settore e mercato

Centrale nella struttura complessiva dell’opera è l’analisi compiuta dall’a. rispetto ai rapporti tra Terzo settore e mercato. Infatti, l’eventuale esercizio di una attività economica comporta l’applicazione di un complesso regime giuridico che ha implicazioni plurime, non da ultimo nei rapporti con gli enti pubblici e nell’applicabilità della disciplina della concorrenza. Questo implica che si tenga conto della varietà delle tipologie di ETS e si consideri perciò la possibilità che alcuni di questi – e non solo le imprese sociali – possano svolgere un’attività d’impresa, sorretta dal metodo economico, senza tuttavia il perseguimento del lucro soggettivo, potendosi così qualificare come “operatori economici” nell’ambito del mercato unico europeo.
L’a. precisa che il “metodo economico” imprenditoriale implica la copertura dei costi dell’attività con i ricavi della medesima ed esposizione al rischio di impresa, secondo l’adozione di una nozione funzionale consolidata nell’orientamento costante del giudice europeo. In alcuni casi, particolarmente rilevanti per gli enti del Terzo settore, le entrate non provengono direttamente dai corrispettivi ricevuti per le attività offerte ma da altre fonti, come sovvenzioni, quote associative o liberalità, tali da garantire all’ente il raggiungimento dell’equilibrio economico mediante un’adeguata programmazione.
Poiché il CTS riconosce agli enti del Terzo settore la facoltà di svolgere, a latere delle attività di interesse generale, anche attività diverse – seppur entro limiti funzionali e quantitativi – si deve escludere che vi sia una netta separazione tra tali ETS e il mercato, ma anzi l’esercizio di attività d’impresa è compatibile con il perseguimento di finalità solidaristiche.

Tipologie di rapporti tra ETS e amministrazioni pubbliche

Nella seconda parte l’analisi si sposta sulla varietà di rapporti giuridici che possono instaurarsi tra gli ETS e le amministrazioni pubbliche in relazione allo svolgimento delle attività di interesse generale. Questi istituti sono ricondotti dall’a. a tre grandi categorie, ovvero: accordi di partenariato (co-programmazione, co-progettazione, convenzione), attività di distribuzione in senso lato di benefici pubblici (finanziamenti, concessioni) e regimi autorizzatori o di accreditamento. L’a. avverte però che il CTS non fornisce una disciplina dettagliata per ciascuno di questi modelli e spesso il quadro normativo si presenta complesso, perché è la risultante di più fonti normative. Ancora una volta, sono proprio i principi costituzionali del pluralismo, della solidarietà, della sussidiarietà e dell’eguaglianza a fornire i punti di riferimento per l’interprete, con la consapevolezza – tuttavia – che tali principi possono premere per soluzioni antitetiche rispetto al prevalere o meno del regime di favor nei rapporti con la pubblica amministrazione.

La sottrazione alle regole della concorrenza

Come già accennato in precedenza, l’a. abbraccia la tesi secondo cui i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni non è integralmente sottratto al regime generale a tutela della concorrenza e delle libertà economiche, ma non lo è nemmeno totalmente assoggettato. La parziale sottrazione alle regole di mercato deve essere valutata caso per caso sulla base della natura e della struttura della relazione, delle tipologie di enti coinvolti e del grado di impatto sul mercato, secondo una prospettiva “gradualistica” che assume il principio di proporzionalità come criterio generale.
Fatta questa premessa, il principale ambito in cui la collaborazione tra pubblici poteri e soggetti privati non profit è quello della fornitura di servizi di interesse generale e, in particolare, di servizi sociali, in cui la componente relazionale ha un ruolo preponderante e il cui regime è particolarmente influenzato dall’ordinamento dell’Unione europea in materia di libertà di circolazione e concorrenza. È bene sottolineare che il rilievo sociale di un’attività non preclude che questa possa avere carattere economico o che possa esistere un mercato rilevante. È vero, piuttosto, che la rilevanza economica sussiste anche quando il servizio non viene remunerato da coloro che ne sono utenti e ne beneficiano, ma è finanziato da soggetti terzi, inclusi i poteri pubblici.
Ne consegue che quella porzione di forme di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e ETS che è priva di rilevanza economica, esula dalle “regole del mercato” e può essere ricondotta sotto l’ombrello dell’amministrazione condivisa, secondo una ricostruzione che è stata fatta propria dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 131 del 2020. Ma questo deve essere oggetto di una valutazione puntuale. In tutti gli altri casi, ovvero qualora sia appurata la rilevanza economica del servizio, occorre valutare se, e in che misura, l’impatto sul mercato unico possa essere bilanciato dal perseguimento di finalità sociali, corrispondenti ai principi e ai valori su cui l’Unione si fonda. Questo approccio flessibile è quello che, secondo l’a., meglio consente di definire i contorni della disciplina applicabile con l’ausilio del principio di proporzionalità.
D’altra parte, si sottolinea come il diritto europeo gradua la rigidità di applicazione delle regole concorrenziali in materia di appalti pubblici e concessioni in funzione del minor impatto di determinate attività sul mercato interno e del valore sociale che si collega all’azione degli enti del Terzo settore, in quanto espressione del principio di solidarietà. Ragione per cui gli Stati membri godono di non trascurabili margini di flessibilità entro i quali questi ultimi possono privilegiare l’azione degli ETS a scapito degli enti for profit, in particolare con riguardo alla fornitura di servizi sociali di interesse generale».
L’a. procede poi all’analisi puntuale dei diversi modelli di relazione delineati dal legislatore italiano all’interno del CTS, non solo quelli previsti dal Titolo VII dedicato ai rapporti tra ETS ed enti pubblici, ovvero le convenzioni, la co-programmazione, la co-progettazione e l’accreditamento ma anche le concessioni di beni e l’incentivazione economica. Lo sguardo prospettico, pur nella prospettiva dell’amministrazione condivisa, è sempre centrato sul riconoscimento di una fondamentale distinzione tra l’autonomia privata che agisce spontaneamente per l’interesse generale e il perseguimento dell’interesse pubblico da parte dei pubblici poteri, da cui conseguono particolari cautele per l’esigenza di assicurare la necessaria garanzia del principio di parità di trattamento, rispetto al quale l’a. non nega il permanere di alcuni aspetti problematici nella disciplina del codice.
In conclusione, per quanto la nuova disciplina contenuta nel CTS informi i rapporti di collaborazione tra Terzo settore e pubblici poteri al modello dell’amministrazione condivisa e al principio di sussidiarietà – così come sancito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 131 del 2020 – rimane tuttavia da verificare quali siano, caso per caso, gli effettivi spazi di sottrazione alla tutela delle libertà economiche e della concorrenza.

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La controversia: l’esclusione dal finanziamento erogato con il bando “Fermenti”

La ricorrente, un’associazione culturale capofila di un’ATS (Associazione Temporanea di Scopo) impugna il decreto n. 819/2021, emesso dal Dipartimento Politiche Giovanili e Servizio Civile Universale, che ha dichiarato la decadenza dal finanziamento precedentemente accordato con decreto dipartimentale n. 622/2020, relativo al bando “Fermenti”. Il motivo: la mancanza del requisito soggettivo di “ente del terzo settore” per due delle associazioni appartenenti all’ATS, in quanto non iscritte ai registri previsti dalla normativa vigente all’epoca del bando.
Al centro delle ragioni che spingono la ricorrente all’impugnazione del decreto c’è la dedotta erroneità nel considerare come condizione essenziale ai fini della qualificazione come ETS – e quindi per la partecipazione al bando – la soddisfazione del requisito formale relativo all’iscrizione ai registri del terzo settore, piuttosto che il solo requisito sostanziale della finalità senza scopo di lucro perseguita dall’ente.
In particolare, la ricorrente rileva che all’epoca del bando il Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNTS) non fosse stato ancora istituito e i registri vigenti fossero destinati a soggetti diversi dalle associazioni culturali. A questo scopo viene richiamato  il contenuto di una FAQ pubblicata dall’amministrazione procedente, poi cancellata, con cui si sarebbe creato un affidamento alla partecipazione alla procedura.

La decisione del TAR: sussidiarietà orizzontale e interesse pubblico

Il TAR Lazio decide di rigettare integralmente il ricorso stabilendo che l’iscrizione formale in uno dei registri previsti (e non il solo requisito sostanziale) fosse obbligatoria in base al bando e alla normativa transitoria del Codice del Terzo Settore (d.lgs. n. 117/2017). La mancata iscrizione delle due associazioni al momento della domanda giustifica, pertanto, la decadenza dal beneficio.
Inoltre, l’amministrazione ha correttamente esercitato il proprio potere di controllo previsto dal bando stesso, non trattandosi di un intervento in autotutela, né potrebbe invocarsi una violazione del principio di proporzionalità poiché l’esclusione è automatica e vincolata all’accertamento della mancanza del requisito previsto esplicitamente dal bando.

I limiti delle FAQ interpretative nella tutela dell’affidamento

Nonostante la confusione ingenerata dall’amministrazione stessa con la pubblicazione di una FAQ fuorviante, la decisione a cui giunge il TAR Lazio è condivisibile.
Come spiega la sentenza, le FAQ pubblicate dall’amministrazione hanno carattere meramente interpretativo e non possono in alcun modo derogare ai requisiti previsti dalla legge e dal bando. Pertanto, l’affidamento generato dalla FAQ non può ritenersi giuridicamente rilevante.

Il RUNTS come strumento di trasparenza e controllo pubblico

Quanto alla questione centrale della vicenda, ovvero il requisito formale dell’iscrizione ai registri previsti dal CTS, in particolare durante il regime transitorio precedente all’istituzione del RUNTS, ciò che emerge da questa sentenza è un’ulteriore conferma della sua centralità. La soddisfazione di tale criterio è necessaria proprio per garantire una collaborazione efficace e trasparente tra enti privati senza scopo di lucro e pubblica amministrazione.
Il giudice amministrativo non solo richiama l’art. 4 del CTS e le ragioni fondanti fornite dalla legge delega (legge n. 106/2016) ma anche le ulteriori normative intervenute più di recente come l’art. 18 del art. 18 del d.lgs. n. 201/2022, sui rapporti di partenariato con gli enti del terzo settore nell’ambito della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’art. 6 del d.lgs. n. 36/2023 in materia di contratti pubblici.

La sussidiarietà orizzontale al centro della decisione

L’interpretazione congiunta di queste discipline dimostra che l’intenzione del legislatore è inequivocabilmente quella di garantire, tramite l’iscrizione, una collaborazione efficace e trasparente tra pubblica amministrazione e enti privati del terzo settore, soprattutto quando questi si avvalgono di finanziamenti pubblici.
La sentenza chiarisce che la formalità richiesta (l’iscrizione ai registri previsti) non è un mero formalismo burocratico, bensì uno strumento che consente alla pubblica amministrazione di verificare e garantire che il privato (ente del terzo settore) possieda concretamente le qualità necessarie per operare nel quadro della collaborazione istituzionale delineata dalla sussidiarietà orizzontale. Dunque, il TAR Lazio sottolinea come il sistema normativo vigente intenda proprio attraverso tali formalità garantire controlli e trasparenza, elementi essenziali per l’applicazione concreta del principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale.
L’assenza del requisito formale di iscrizione, quindi, non consente di attivare correttamente il rapporto collaborativo previsto dall’art. 118, c. 4, Cost. e ciò legittima il provvedimento dell’amministrazione che ha escluso l’ATS ricorrente dal finanziamento.

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Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato dal Comune di Milano annullando la sentenza n. 700/2023 della sezione I del TAR Lombardia che aveva ritenuto illegittima la decisione dell’amministrazione di passare da una gestione concorrenziale ad una in-house del servizio giardini.
Come rilevato a suo tempo, il giudice di primo grado aveva reputato inadeguata la motivazione alla base dei provvedimenti con cui l’amministrazione comunale aveva deciso di sottrarre il servizio di manutenzione del verde urbano alla concorrenza, preferendo un affidamento diretto della gestione alla MM spa, società in-house già titolare della gestione di altri servizi, tra cui il servizio idrico integrato. Nel commento a quella sentenza di primo grado si era messo in evidenza che il Comune di Milano avesse omesso di considerare una terza via, ovvero quella di una gestione che si avvalesse delle sinergie con i soggetti del terzo settore, una via ratione temporis percorribile sulla base dell’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 ma rafforzatasi successivamente ai fatti oggetto della controversia grazie alla sinergia creatasi tra le norme del riformato codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) e quelle del nuovo codice dei servizi pubblici locali (d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201).

Il criterio della motivazione unitaria

Il Consiglio di Stato, nel valutare i motivi di ricorso, reputa l’appello fondato per ragioni di rito, ma ciò nondimeno ritiene di dover sciogliere, per ragioni di completezza, anche le questioni di merito. Il collegio giudicante ritiene fondato anche il terzo motivo di appello, concernente le motivazioni dei due provvedimenti impugnati, ritenute congrue nella loro logicità e ragionevolezza. Ai sensi dell’art. 192, c. 2 del codice dei contratti del 2016, la motivazione del mancato ricorso al mercato, fondante la determinazione di svolgere il servizio tramite affidamento diretto a società in-house deve dimostrare che da tale scelta possa derivare il conseguimento di vantaggi misurati su parametri quantitativi, dunque di risparmi finanziari, ovvero su parametri qualitativi, come i benefici per la collettività valutati anche in termini di impatto sociale e di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Il giudice sottolinea, inoltre, che la motivazione può essere unitaria se si dimostra idonea a dar conto, allo stesso tempo, delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività attesi da tale modello; ovvero se tali ragioni si presentano come due facce di una stessa realtà.

Una visione partecipata della gestione del patrimonio verde cittadino

Ciò premesso, si riconosce che l’amministrazione durante l’attività istruttoria non abbia compiuto specifiche indagini di mercato, anche di tipo comparativo tali da evidenziare le ragioni di un “fallimento del mercato” sulla base di parametri strettamente quantitativi, ma ha piuttosto messo in adeguato rilievo il fatto che, data la portata strategica del verde urbano, in un’ottica di attrattività e vivibilità della città, fosse necessario avviare un processo di innovazione dell’ecosistema urbano, con ampliamento degli spazi verdi, implicante la transizione da una logica di mera manutenzione delle singole aree verdi ad un sistema di vera e propria cura e valorizzazione ambientale del patrimonio verde della città socialmente partecipata in modo attivo, in una visione urbana integrata. Nella fattispecie l’amministrazione comunale ha fondato la scelta evidenziando la possibilità di realizzare un più efficiente meccanismo “fluido e continuo” di pianificazione, progettazione e gestione, mediante un articolato sistema di obiettivi e indicatori di risultato, inserito in un contesto di dialogo costante tra le strutture amministrative comunali e quelle della propria partecipata.

La sussidiarietà orizzontale come parametro di valutazione qualitativa

Ma i giudici sottolineano il pregio di altri argomenti contenuti nella motivazione del provvedimento e ritenuti determinanti nella scelta di affidare il servizio alla MM spa. Si osserva che a favore della municipalizzata deponga, tra le altre, la circostanza per cui il coinvolgimento diretto della cittadinanza – nella logica della sussidiarietà orizzontale che caratterizza le funzioni comunali – sarebbe favorito dall’affidamento diretto ad una società in-house che è tenuta al rispetto dei precetti contenuti nella legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, tanto nella fase dell’istruttoria, applicando gli istituti che disciplinano la partecipazione dei cittadini di cui all’ art. 9, e (ma questo lo aggiunge chi scrive) nella fase conclusiva, potendosi avvalere di accordi di diritto pubblico sostitutivi del provvedimento finale, ad esempio nella forma di patti di collaborazione. In conclusione, i giudici ritengono che i vari argomenti forniti nelle deliberazioni comunali impugnate, complessivamente considerati, siano idonei a provare una serie di efficienze e di economie di scala tale da arrecare un complessivo beneficio positivo per la cittadinanza in termini di impatto sociale, sulla base del modello della “motivazione unitaria”.
È doveroso sottolineare come il rovesciamento, determinatosi con questa pronuncia, degli esiti della vicenda sia di grande interesse per questa rivista perché si giustifica proprio grazie alla valorizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale che, usato come metro di misurazione dei benefici per la collettività, si affianca a parametri squisitamente economici, dando spazio e rilievo anche a considerazioni di natura sociale, dunque qualitative. Viene fatta salva dal giudice la scelta del Comune di Milano di passare a un modello di gestione, tramite affidamento diretto a società in-house, perché questo modello valorizza le sinergie tra amministrazione e comunità di riferimento in primo luogo “a monte”, nella definizione delle scelte pianificatorie e, non meno importante, “a valle” grazie al consolidamento di una sperimentazione sociale di cura dal basso degli spazi verdi urbani milanesi, tanto più inclusiva perché aperta indistintamente a tutte le forze sociali in campo.

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Il ricorso per la riforma della sentenza di primo grado

In seguito, la Soprintendenza per le Province di Alessandria, Aosta e Cuneo del Ministero dei Beni Culturali ha deciso di presentare ricorso al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza del 10 giugno 2022, n. 563, della sez. I, T.A.R. Piemonte, con cui si dichiarava illegittima, per illegittimità derivata, la dichiarazione di notevole interesse pubblico del contesto territoriale del Momburgo – limitatamente ad un’area urbanizzata sita nel Comune di Villanova Mondovì – in quanto resa in violazione della regola del collegio perfetto. Il Comune di Villanova Mondovì, a sua volta, ha presentato appello incidentale per la parziale riforma della sentenza del T.A.R. Piemonte, nella parte in cui aveva respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado, sostenendo la legittimità dell’iniziativa di portare la proposta alla Commissione assunta da soggetti privati, quali le associazioni esponenziali di interessi collettivi o singoli cittadini.

La nuova decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 12 settembre 2023, n. 8271, ritorna sull’argomento e, nel capovolgere l’esito della questione come definita in primo grado, si allontana anche dall’interpretazione estensiva dell’art. 138 d.lgs. 42/2004 in relazione ai soggetti titolari dell’iniziativa procedimentale in questione. In prima battuta, si fa salva la dichiarazione di notevole interesse pubblico in quanto validamente espressa dalla Commissione prevista dall’art. 137 del codice dei beni culturali e del paesaggio, nonostante l’assenza di alcuni dei suoi componenti. Si ritiene, cioè, che il giudice di primo grado abbia erroneamente qualificato la Commissione quale “collegio perfetto” poiché nessuna norma, né statale, né regionale, reca elementi tali da suggerire siffatta qualificazione.
In secondo luogo, il Consiglio di Stato, pur ritenendo di non poter condividere le ragioni dell’appello incidentale con cui si contesta l’avvio del procedimento da parte di associazioni private, si discosta dalla linea argomentativa usata dal T.A.R. Piemonte. Il giudice di secondo grado ribadisce il carattere tassativo dell’elenco dei soggetti con potere d’iniziativa di cui all’art. 138 del codice dei beni culturali e del paesaggio e precisa che la circostanza per cui la richiesta di attivazione della procedura sia stata presentata da associazioni private non significa che l’iniziativa procedimentale sia concretamente loro ascrivibile. Si ritiene, in conclusione, che l’iniziativa sia stata assunta dai componenti della Commissione, sia pure su sollecitazione delle associazioni private, ragione per cui non vi sarebbe stata alcuna violazione della norma di cui all’art. 138 del codice o della legge regionale in materia.

Un ritorno al passato o un richiamo alle responsabilità delle autorità pubbliche nella cura degli interessi collettivi?

La scelta del Consiglio di Stato potrebbe destare perplessità se, come si crede, il T.A.R. Piemonte, estendendo la platea dei possibili detentori dell’iniziativa anche agli altri soggetti privati, aveva voluto sottolineare alcuni sviluppi del nostro ordinamento introdotti dal rafforzamento recente della tutela dell’ambiente latu sensu, grazie alla legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1 che – lo ricordiamo – ha toccato, oltre che l’esercizio della libertà d’iniziativa economica (art. 41 Cost.) su cui si controverte nella causa in commento, anche la parte prima, inerente ai principi fondamentali, e per l’esattezza l’art. 9 Cost.
A giudizio di chi scrive, tuttavia, il Consiglio di Stato ha voluto soprattutto normalizzare il principio per cui, nell’esercizio di qualsivoglia potere d’iniziativa procedimentale d’ufficio che abbia una ricaduta sulla tutela di un bene pubblico in senso oggettivo cui si riconnette un interesse collettivo, come nel caso del paesaggio, l’autorità pubblica deve responsabilmente essere recettiva nei confronti delle sollecitazioni di parte privata, senza per questo che il giudice debba ricorrere, nell’interpretazione della normativa applicabile, a soluzioni innovative e, per questo, controvertibili.
In ultima analisi,  il Consiglio di Stato accoglie la soluzione misurata prospettata già nel nostro commento alla sentenza di primo grado, laddove si era sottolineato come il potere d’iniziativa riconosciuto dal T.A.R. Piemonte, per estensione, in capo alle associazioni rappresentative di interessi collettivi non avrebbe potuto combaciare perfettamente con quello stesso potere esercitato dai soggetti espressamente menzionati dall’art. 138, c. 1, in quanto solo in questo secondo caso è possibile parlare di un “potere-dovere”, il cui esercizio è obbligatorio e vincolante per l’attività della Commissione.

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L’obbligo di motivazione rafforzata secondo la normativa e l’interpretazione dei giudici

Più nello specifico, i ricorrenti lamentano l’inadeguatezza della “motivazione rafforzata”, richiesta dall’art. 192, c. 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al mancato ricorso al mercato ed ai benefici ritraibili dalla collettività dell’internalizzazione del servizio anche con riferimento «agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche». La legislazione italiana prevede un onere motivazionale particolarmente rigoroso che è stato giudicato sia dalla Corte di giustizia UE che dalla Corte costituzionale legittimo in relazione ai rispettivi parametri di giudizio. A sua volta, il Consiglio di Stato ha precisato che una eventuale preferenza accordata all’in house rispetto al modello dell’outsourcing deve tenere conto delle peculiarità del caso concreto ed esplicitare i benefici per la collettività mediante il perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione organizzativa dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102; sez. IV, 15 luglio 2021, n. 5351).

Il collegio giudicante esclude la soddisfazione dell’onere motivazionale

Il TAR Lombardia procede dunque a una disamina dei contenuti della proposta tecnico-economica di affidamento del servizio mettendo in evidenza come il Comune, nell’approvarla, abbia ritenuto l’internalizzazione del servizio necessaria al perseguimento degli obiettivi strategici di sostenibilità sociale ed ambientale, quali la cura e la valorizzazione delle aree verdi secondo criteri innovativi, l’efficientamento delle risorse verdi, idriche e tecniche e la «ridefinizione del rapporto tra cittadini, amministrazione e ambiente», in coerenza con le politiche della rigenerazione urbana e della transizione ecologica. Tuttavia, il collegio giudicante conclude ritenendo che il Comune non abbia fornito specifici elementi oggettivi che consentano di verificare la complessiva razionalità del modello gestionale e la sua preferibilità rispetto ai modelli gestionali che il mercato potrebbe offrire. La motivazione viene ritenuta carente anche in relazione all’elemento del beneficio per la comunità, poiché prospettato «in termini evanescenti», infatti il Comune non spiegherebbe «le ragioni per cui l’attuazione della sussidiarietà orizzontale, che si compendia nel coinvolgimento diretto della cittadinanza nella realizzazione degli obiettivi di sostenibilità sociale ed ambientale, verrebbe facilitata dall’affidamento del servizio alla MM s.p.a.».

L’incapacità di applicare parametri di valutazione che esulano dalla convenienza economica

Quello che emerge dalla lettura della pronuncia è una ritrosia da parte del collegio giudicante nel valutare la motivazione addotta per fondare la scelta di internalizzare il servizio dando rilievo ad elementi complessi (come lo è, sempre, il dato sociale) ma difficili da quantificare perché esulano dall’applicazione dell’asettico parametro dell’economicità. Anzi, sembra che l’unico beneficio per la comunità che possa legittimamente indurre un’amministrazione ad optare per il modello gestionale dell’in house providing sia quello della dimostrabile maggiore convenienza economica. La Corte, dunque, omette di attribuire rilievo al fatto che il comune di Milano ha un’esperienza consolidata nella gestione collaborativa dei beni comuni urbani, come il verde pubblico, maturata grazie ad un percorso graduale di avvicinamento agli strumenti dell’amministrazione condivisa dei beni comuni urbani che è sfociato nel 2019 nell’adozione dell’omonimo regolamento e che proprio attorno alla gestione del verde siano sbocciate esperienze e progetti significativi in grado di migliorare la qualità della vita della cittadinanza, specie nelle periferie a più alto indice di esclusione sociale.
L’internalizzazione del servizio, grazie allo strumento del controllo analogo sull’attività gestionale della società partecipata, consente di valorizzare l’esperienza e le conoscenze acquisite dall’amministrazione comunale e di trasmetterle in maniera immediata agli organi societari preposti alla gestione del nuovo servizio. Tuttavia, dobbiamo constatare che un’altra strada – preferibile – sarebbe stata nella disponibilità del Comune, una strada che non è stata presa in considerazione. Si poteva decidere, infatti, di dare vita ad un’esperienza di condivisione della funzione con gli enti del Terzo settore, come previsto dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 e optare per un modello organizzativo di amministrazione condivisa dell’attività, data la sua spiccata valenza sociale. Si tratta di un’opzione confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici, recentemente approvato (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Purtroppo, l’amministrazione comunale, tradendo una mancanza di fiducia rispetto alle potenzialità del modello, nonché di coraggio, è rimasta invece invischiata in una logica binaria (gestione in house o esternalizzazione del servizio) che, alla luce degli esiti del ricorso, non ha premiato la sua scelta organizzativa.

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I motivi della controversia

La controversia da cui scaturisce la pronuncia in esame riguarda una procedura bandita dalla Fondazione ONC (Organismo Nazionale di Controllo sui Centri di Servizio per il Volontariato) finalizzata alla selezione di un’associazione riconosciuta del terzo settore da accreditare quale Centro di servizio per il volontariato della Romagna, in particolare per le province di Ravenna, Forlì, Cesena e Rimini. La ricorrente, a seguito della mancata selezione, presenta istanza di accesso agli atti per poter prendere visione del progetto presentato dall’altra concorrente. L’accesso, però, le viene negato dalla Fondazione ONC.
La ricorrente si rivolge perciò al giudice amministrativo per la tutela del proprio diritto di accesso agli atti della procedura comparativa. Nelle proprie memorie difensive, la Fondazione sostiene, da un lato, di non essere soggetta alle norme sull’accesso agli atti difensivo di cui alla legge n. 241/1990, dall’altro, oppone la presunta violazione del diritto alla riservatezza della controinteressata.

Gli Enti del Terzo settore e l’accesso agli atti 

Il giudice, come prima questione, scioglie il nodo relativo all’assoggettabilità o meno della Fondazione ONC alla legge sul procedimento amministrativo. Secondo quanto stabilito dall’art. 64 del d.lgs. 117/2017, la Fondazione ONC è istituita con decreto ministeriale al fine di svolgere, per finalità di interesse generale, funzioni di indirizzo e di controllo dei CSV e nello svolgimento di queste attività è tenuta ad individuare criteri obiettivi ed imparziali di selezione nonché procedure pubbliche e trasparenti. Dunque, la Fondazione, secondo i giudici, ricade tra quei soggetti di diritto privato che – limitatamente alla loro attività di pubblico interesse – sono tenuti a concedere l’accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell’art. 22, c. 1, lett. e) della l. 241/1990.
Quanto al secondo aspetto, concernete i limiti all’esercizio del diritto di accesso, il giudice asserisce che non trova applicazione, nella fattispecie oggetto del giudizio, la speciale deroga al diritto di accesso scaturente dalla tutela del diritto alla riservatezza, come stabilito dall’art. 24, c. 6, lett. d) della l. 241/1990. In parte, perché la controinteressata non ha evidenziato in modo preciso e circostanziato la presenza di eventuali segreti tecnici e commerciali da tutelare e tali da impedire l’ostensione dei verbali di gara, ma anche perché – secondo un principio stabilito dalla giurisprudenza nell’ambito della disciplina degli appalti, ma pur sempre mutuabile in ogni caso di procedura comparativa – le esigenze di tutela della riservatezza e segretezza sono recessive rispetto al diritto di accesso difensivo. Dunque, i giudici concludono stabilendo che, stante la posizione giuridica qualificata che vanta l’interessata rispetto alla richiesta di ostensione in ragione della sua partecipazione alla procedura comparativa, l’istanza della ricorrente debba essere accolta.

L’interesse generale quale criterio per individuare la disciplina di riferimento

La sentenza qui commentata chiarifica alcuni aspetti molto importanti rispetto alla natura della Fondazione ONC creata dal Codice del Terzo Settore. Si tratta del punto dirimente per l’intera controversia in quanto la Fondazione, nelle sue memorie difensive, aveva escluso il carattere pubblicistico dell’attività da lei svolta e, più in generale, del settore in cui opera, aggiungendo che la procedura di selezione avrebbe invece costituito la realizzazione di un’effettiva autorganizzazione della società civile, secondo una – a nostro avviso – distorta interpretazione degli schemi tipici del principio di sussidiarietà orizzontale. I giudici invece affermano, in totale contrasto con quanto asserito dalla Fondazione ONC, che la ragion d’essere degli enti del terzo settore, in ossequio al principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale, risiede proprio nell’erogazione di servizi di interesse generale. Aggiungono poi che, proprio perché viene in rilievo un’attività inerente alla funzione pubblica, il d.lgs. 117/2017 ha stabilito l’obbligatorietà del ricorso alle procedure comparative per l’imparziale e trasparente scelta dei CSV. Perciò, risulta imprescindibile il rispetto delle regole di pubblicità preventiva e successiva degli esiti delle procedure comparative e del principio di trasparenza, come regolato dal d.lgs. 33/2013, la cui ratio è tra l’altro, quella di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

Riflessioni conclusive

In conclusione, questa pronuncia ha offerto lo spunto ai giudici per chiarire che la Fondazione ONC, sebbene sia un ente con personalità giuridica di diritto privato, non ha come scopo quello di favorire forme di autorganizzazione della società civile in un contesto di diritto privato avulso da qualsiasi forma di controllo pubblico. Piuttosto, attribuendo grande rilievo alle finalità di interesse generale perseguite, il Codice del Terzo settore ha segnatamente disposto, che detta Fondazione svolge servizi di interesse generale e nell’esercizio delle sue funzioni debbano essere rispettate determinate regole di pubblicità e trasparenza, come disposto dalle norme vigenti per le pubbliche amministrazioni.

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Il diniego di accesso agli atti dell’AIFA

Il Comitato per il Diritto alla Cura Tempestiva Domiciliare nell’epidemia Covid-19 nasce con lo scopo di porre in essere iniziative volte alla tutela del diritto alla cura dei cittadini e dei malati di Covid-19 nel corso della pandemia virale, con particolare riferimento al diritto a ricevere cure adeguate a livello domiciliare da parte del Servizio Sanitario Nazionale in ogni regione italiana. Il Comitato aveva inviato all’AIFA istanza formale di accesso agli atti dopo aver appreso da un articolo pubblicato su un quotidiano nazionale che, in data 29 ottobre 2020, si era svolta una riunione presso l’Agenzia del farmaco avente ad oggetto la possibilità di avviare in Italia la sperimentazione gratuita di un farmaco – sviluppato da un’azienda farmaceutica statunitense – che avrebbe dimostrato di ridurre i rischi di ospedalizzazione per malattia da Covid-19 dal 72 al 90%. A suddetta istanza di accesso l’agenzia aveva però opposto diniego. Il Comitato decideva pertanto di presentare ricorso chiedendo l’annullamento del provvedimento di diniego e l’accertamento del diritto del ricorrente ad accedere agli atti richiesti.

Il Tar Lazio accoglie il ricorso

L’AIFA giustifica il diniego all’istanza di accesso, in relazione all’ostensione dei verbali, di altri eventuali documenti e informazioni relativi alla predetta riunione del 29 ottobre 2020, facendo valere l’eccezione posta al diritto di accesso codificata dall’art. 5 bis, con esplicito riferimento agli interessi economici e commerciali dell’azienda farmaceutica presente alla riunione, e soprattutto al suo diritto a mantenere il segreto commerciale. Tuttavia, ad avviso del collegio giudicante, tale rilievo è meramente assertivo e non spiega, nel dettaglio, i motivi che condurrebbero alla decisione di diniego né per quale motivo sarebbe preclusa la strada dell’esibizione con eventuale oscuramento dei soli contenuti indispensabili a salvaguardare gli interessi economici e commerciali della summenzionata società farmaceutica.

Peculiarità dell’accesso civico rispetto alle altre forme di accesso

Soprattutto – con una puntuale ricostruzione dell’istituto – il Tar ricorda che l’accesso civico generalizzato, introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 6 del d.lgs. n. 97/2016 che ha novellato l’art. 5, d.lgs. n. 33/2013 (il c.d. decreto trasparenza), nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale”, si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale di cui alla l. n. 241/1990. Quest’ultimo, infatti, rimane caratterizzato da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere; il nuovo accesso civico, d’altro canto, attiene alla cura dei beni comuni a fini di interesse generale. Esso si affianca, senza sovrapposizioni, alle forme di pubblicazione on line di cui al decreto trasparenza del 2013 e all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispirato, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in modo da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.

Il diritto alla salute ha un nuovo strumento di tutela

È molto interessante che il giudice amministrativo del Lazio confermi in questa propria sentenza quanto già sostenuto dal Tar Lombardia nel 2020, poiché ci permette di affermare che ci sia un orientamento fra i giudici amministrativi che si va consolidando. Al momento questo è sicuramente vero per le controversie inerenti un bene comune immateriale come la tutela della salute dei cittadini ed è un segnale molto incoraggiante se si pensa che ciò consentirà a chiunque di esercitare una penetrante forma di controllo sul bilanciamento degli interessi operato dai pubblici poteri nell’esercizio dell’azione amministrativa. Ora la strada è aperta per nuove interessanti applicazioni dell’accesso civico generalizzato.

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L’istanza di accesso agli atti

Due private cittadine, esponenti di un’associazione ambientalista, presentavano al Comune di Milano un’istanza di accesso civico ‘generalizzato’ agli atti riguardanti gli impianti di telecomunicazione operanti con frequenze 5G ubicati nel territorio comunale, al dichiarato scopo di acquisire dati utili alla verifica della compatibilità di detti impianti con la preminente esigenza di tutela della salute dei cittadini.
La ricorrente, nota società di telecomunicazione specializzata nelle connessioni a banda larga, interpellata dall’amministrazione comunale quale controinteressata, presentava opposizione alla divulgazione degli atti, che veniva accolta solo parzialmente. Ne seguiva l’impugnazione davanti al Tribunale Amministrativo della nota redatta dal Comune di Milano con cui si rispondeva all’opposizione verso le richieste di accesso civico generalizzato, allo scopo di accertare il carattere integralmente riservato e non accessibile dei dati e documenti relativi agli impianti di telecomunicazione della ricorrente e invocando l’annullamento, in parte qua, dell’atto impugnato.

Gli argomenti di parte ricorrente

In primo luogo, la ricorrente sosteneva la lesione del proprio interesse alla riservatezza che sarebbe stato violato dalla diffusione di documenti idonei a svelare know how tecnologici, strategie di investimento e segreti commerciali e a mettere in discussione la sicurezza degli impianti e delle reti e la conseguente continuità del servizio, visto il concreto rischio di atti di vandalismo nei confronti delle infrastrutture di telecomunicazione.
Inoltre, si asseriva la mancata sussistenza dei presupposti per l’esercizio di un “accesso civico”, erroneamente riconducendo la fattispecie all’istituto di cui al previgente art. 2 del d.lgs. n. 33 del 2013 o, in alternativa, all’accesso documentale previsto dalla legge generale sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241).

Cos’è l’accesso civico ‘generalizzato’?

Nella sentenza del Tar Lombardia, sez. II, del 13 ottobre 2020, n. 1948, richiamando una recente pronuncia del Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2020, n. 2496, si precisa con argomentazioni puntuali che l’accesso civico generalizzato costituisce una sorta di diritto di accesso di “terza generazione”, diverso tanto dall’accesso documentale di cui agli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990 che dall’accesso civico ‘semplice’ di cui all’originaria formulazione del d.lgs. n. 33 del 2013.

I contorni dell’istituto: la loro ampiezza

La disciplina in materia prevede che l’accesso civico generalizzato non sia sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, il quale non è tenuto a motivare l’istanza e deve limitarsi ad indicare i dati, le informazioni o i documenti che si intendono conoscere. Si tratta di una regola generale solo in parte temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla rivelazione generalizzata di talune informazioni.

E i limiti…

Possono esservi dei limiti “assoluti”, previsti dall’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, e dei limiti “relativi”, secondo quanto indicato dai commi 1 e 2 dell’art. 5 bis. Nel primo caso, i limiti operano in maniera preventiva e generalizzata, nel secondo invece è l’amministrazione che, grazie alla tecnica del bilanciamento, deve svolgere un’attività valutativa e verificare la probabilità e la serietà di un danno all’interesse pubblico o privato che può subire un pregiudizio concreto dall’accesso generalizzato…«con il risultato che l’interesse alla conoscenza dell’informazione, del dato o del documento non soccomberà rispetto al pregiudizio concreto di un interesse-limite, se ritenuto di minore impatto».
Cade, dunque, l’argomento relativo alla tutela dell’interesse alla riservatezza industriale e commerciale. I documenti in questione rientrano nell’ambito di operatività dell’accesso civico, poiché sono stati acquisiti ai fini dei procedimenti amministrativi che riguardano l’autorizzazione all’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, rientrando in quella sfera di attività amministrativa soggetta al controllo diffuso previsto dalla norma, per essere dati e documenti detenuti dalla pubblica amministrazione, la quale se ne è servita per lo svolgimento delle sue funzioni.
In linea teorica, si presentano inammissibili le sole richieste meramente esplorative e cioè volte unicamente a scoprire di quali informazioni l’amministrazione disponga, mentre nella circostanza si trattava di richieste formulate in modo da consentire la chiara individuazione dei dati e dei documenti da ostendere.

L’importanza della motivazione del provvedimento

È invece accolta la censura relativa al difetto di istruttoria e di motivazione, sotto il profilo della “carente/incomprensibile composizione degli interessi coinvolti”, poiché non risulta essere stato dimostrato, nella motivazione del provvedimento, il vincolo di necessità e strumentalità dell’accesso alla cura e tutela di interessi meritevoli dell’istante a discapito di quelli della ricorrente. L’enunciazione di motivazioni adeguate che illustrino le ragioni per le quali, all’esito dell’istruttoria, si è ritenuto prevalente l’uno interesse rispetto all’altro è indispensabile e non può essere omessa neanche nel caso in cui l’opposizione del controinteressato sia stata in tutto o in parte respinta, perché consentono al terzo di comprendere il perché della scelta operata dall’amministrazione.

Il ruolo della posizione legittimante del richiedente

Sempre in relazione alle motivazioni del provvedimento, il tribunale fornisce chiare indicazioni all’amministrazione decidente, ricordando che la legge richiede un’attività valutativa da effettuare con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altri interessi considerati meritevoli di protezione dall’ordinamento, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza. Il giudice aggiunge, inoltre, che non si debbano trascurare, quando si opera suddetto apprezzamento, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente, ovvero il fatto che tale soggetto sia un’esponente del Terzo Settore, come nel caso in esame.

Accesso civico e cura dei Beni comuni

Ciò che più rileva di questa sentenza, ai nostri fini, è che il giudice amministrativo stabilisce la ratio del nuovo accesso civico proprio nel fatto che esso attiene alla cura dei Beni comuni a fini di interesse generale, consentendo a tutti i cittadini singoli o associati l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, in modo da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per facilitare il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “cosa pubblica”.
Per questo, il nuovo istituto si affianca, senza sovrapporsi, all’accesso qualificato previsto dalla legge generale sul procedimento, il quale opera in ragione di presupposti e limiti diversi che, in tutta evidenza, il legislatore ha voluto superare. Infatti, l’accesso civico generalizzato è dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale l’interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé.

Foto di copertina: Dominic Wunderlich da Pixabay

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