La controversia: l’esclusione dal finanziamento erogato con il bando “Fermenti”

La ricorrente, un’associazione culturale capofila di un’ATS (Associazione Temporanea di Scopo) impugna il decreto n. 819/2021, emesso dal Dipartimento Politiche Giovanili e Servizio Civile Universale, che ha dichiarato la decadenza dal finanziamento precedentemente accordato con decreto dipartimentale n. 622/2020, relativo al bando “Fermenti”. Il motivo: la mancanza del requisito soggettivo di “ente del terzo settore” per due delle associazioni appartenenti all’ATS, in quanto non iscritte ai registri previsti dalla normativa vigente all’epoca del bando.
Al centro delle ragioni che spingono la ricorrente all’impugnazione del decreto c’è la dedotta erroneità nel considerare come condizione essenziale ai fini della qualificazione come ETS – e quindi per la partecipazione al bando – la soddisfazione del requisito formale relativo all’iscrizione ai registri del terzo settore, piuttosto che il solo requisito sostanziale della finalità senza scopo di lucro perseguita dall’ente.
In particolare, la ricorrente rileva che all’epoca del bando il Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNTS) non fosse stato ancora istituito e i registri vigenti fossero destinati a soggetti diversi dalle associazioni culturali. A questo scopo viene richiamato  il contenuto di una FAQ pubblicata dall’amministrazione procedente, poi cancellata, con cui si sarebbe creato un affidamento alla partecipazione alla procedura.

La decisione del TAR: sussidiarietà orizzontale e interesse pubblico

Il TAR Lazio decide di rigettare integralmente il ricorso stabilendo che l’iscrizione formale in uno dei registri previsti (e non il solo requisito sostanziale) fosse obbligatoria in base al bando e alla normativa transitoria del Codice del Terzo Settore (d.lgs. n. 117/2017). La mancata iscrizione delle due associazioni al momento della domanda giustifica, pertanto, la decadenza dal beneficio.
Inoltre, l’amministrazione ha correttamente esercitato il proprio potere di controllo previsto dal bando stesso, non trattandosi di un intervento in autotutela, né potrebbe invocarsi una violazione del principio di proporzionalità poiché l’esclusione è automatica e vincolata all’accertamento della mancanza del requisito previsto esplicitamente dal bando.

I limiti delle FAQ interpretative nella tutela dell’affidamento

Nonostante la confusione ingenerata dall’amministrazione stessa con la pubblicazione di una FAQ fuorviante, la decisione a cui giunge il TAR Lazio è condivisibile.
Come spiega la sentenza, le FAQ pubblicate dall’amministrazione hanno carattere meramente interpretativo e non possono in alcun modo derogare ai requisiti previsti dalla legge e dal bando. Pertanto, l’affidamento generato dalla FAQ non può ritenersi giuridicamente rilevante.

Il RUNTS come strumento di trasparenza e controllo pubblico

Quanto alla questione centrale della vicenda, ovvero il requisito formale dell’iscrizione ai registri previsti dal CTS, in particolare durante il regime transitorio precedente all’istituzione del RUNTS, ciò che emerge da questa sentenza è un’ulteriore conferma della sua centralità. La soddisfazione di tale criterio è necessaria proprio per garantire una collaborazione efficace e trasparente tra enti privati senza scopo di lucro e pubblica amministrazione.
Il giudice amministrativo non solo richiama l’art. 4 del CTS e le ragioni fondanti fornite dalla legge delega (legge n. 106/2016) ma anche le ulteriori normative intervenute più di recente come l’art. 18 del art. 18 del d.lgs. n. 201/2022, sui rapporti di partenariato con gli enti del terzo settore nell’ambito della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e dall’art. 6 del d.lgs. n. 36/2023 in materia di contratti pubblici.

La sussidiarietà orizzontale al centro della decisione

L’interpretazione congiunta di queste discipline dimostra che l’intenzione del legislatore è inequivocabilmente quella di garantire, tramite l’iscrizione, una collaborazione efficace e trasparente tra pubblica amministrazione e enti privati del terzo settore, soprattutto quando questi si avvalgono di finanziamenti pubblici.
La sentenza chiarisce che la formalità richiesta (l’iscrizione ai registri previsti) non è un mero formalismo burocratico, bensì uno strumento che consente alla pubblica amministrazione di verificare e garantire che il privato (ente del terzo settore) possieda concretamente le qualità necessarie per operare nel quadro della collaborazione istituzionale delineata dalla sussidiarietà orizzontale. Dunque, il TAR Lazio sottolinea come il sistema normativo vigente intenda proprio attraverso tali formalità garantire controlli e trasparenza, elementi essenziali per l’applicazione concreta del principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale.
L’assenza del requisito formale di iscrizione, quindi, non consente di attivare correttamente il rapporto collaborativo previsto dall’art. 118, c. 4, Cost. e ciò legittima il provvedimento dell’amministrazione che ha escluso l’ATS ricorrente dal finanziamento.

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La controversia

In seguito all’avviso di istruttoria pubblica adottato e reso pubblico dal Comune per l’individuazione di soggetti del terzo settore disponibili alla co-progettazione e alla co-gestione della struttura in esame, hanno presentato domanda di partecipazione due raggruppamenti (di seguito, ATI), che hanno ottenuto un punteggio complessivo quasi paritario. Tuttavia, l’ATI con il punteggio minore decide di ricorrere davanti al TAR per diversi motivi.
Per quanto qui rileva, in primo luogo, la ricorrente lamenta la radicale illegittimità della scelta comunale di indire una procedura ai sensi del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del Terzo Settore, di seguito, CTS), nonostante la gestione della struttura in esame era stata affidata dal Comune, fino ad allora, mediante un contratto di appalto ai sensi dell’abrogato d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici). Il servizio da gestire, secondo l’esponente, è rimasto identico e al nuovo operatore sarebbe riconosciuto un corrispettivo pari al prezzo dell’appalto, mentre gli articoli 55 e 56 del CTS consentono soltanto il rimborso di costi fissi ed invariabili. In pratica, dunque, la ricorrente sostiene che il servizio come quello di cui è causa non potrebbe essere gestito secondo le regole del d.lgs. n. 117 del 2017, configurando di fatto un ordinario appalto di servizi.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che l’avviso di istruttoria pubblica violerebbe l’atto di indirizzo politico dell’amministrazione, in quanto prevede una modalità di svolgimento della procedura in contrasto con l’atto dell’amministrazione stessa. In particolare, l’avviso prevede una fase della procedura di carattere selettivo e competitivo, mentre l’art. 55 del CTS esclude il carattere competitivo della procedura.

La co-progettazione per la gestione del servizio

Secondo il giudice amministrativo, premesso che la scelta del modello di gestione tra contratto di appalto o procedura ex art. 55 del CTS costituisce manifestazione di ampia discrezionalità dell’amministrazione, nel caso in esame, il Comune avrebbe indicato in una pluralità dei suoi documenti la scelta del modello gestionale di cui al CTS. Nell’avviso di istruttoria pubblica, infatti, il Comune individua con chiarezza i soggetti partecipanti, l’oggetto che è costituito da un progetto di massima da sviluppare e, per quanto riguarda le risorse economiche, prevede una serie di risorse messe a disposizione dal Comune stesso ed il rimborso delle sole spese “effettivamente sostenute, rendicontate e documentate”.
Con particolare riferimento alla selezione dei soggetti, l’avviso di istruttoria prevede in effetti una prima fase procedurale di carattere selettivo per la scelta dell’ETS – singolo o associato – più idoneo allo sviluppo dell’attività di co-progettazione, alla quale segue la fase vera e propria di co-progettazione e, infine, quella conclusiva di stipulazione della convenzione. Tale fase preliminare di scelta dell’ETS, secondo il giudice, è inevitabile, in quanto si tratta di selezionare la proposta maggiormente rispondente alle esigenze dell’amministrazione, tra tutte quelle trasmesse a quest’ultima, nel rispetto dei principi di trasparenza, di pubblicità e di non discriminazione di cui alla l. n. 241 del 1990.

Il (nuovo) rapporto tra il pubblico e il privato sociale

Gli artt. 55 e 56 del CTS delineano, quindi, un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli ETS e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti pubblici). Infatti, l’art. 6 del Codice dei contratti pubblici consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, specificando che gli istituti di cui al Titolo VII del CTS, tra qui gli artt. 55 e 56, non rientrano nel campo di applicazione del Codice stesso.
Sulla portata dell’art. 55, già la Corte Costituzionale, con sentenza n. 131 del 2020, ha concluso che si instaura tra i soggetti pubblici e gli ETS un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato; nel caso in esame, la co-progettazione si configura come fase di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico e il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico.
Sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, inoltre, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con parere n. 802 del 2022, sostiene che lo stesso diritto dell’Unione europea attribuisce agli Stati membri la possibilità di avvalersi di “un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello della solidarietà”.
Ciò che ne configura, quindi, è un modello alternativo di gestione dei servizi rivolto, come nel caso specifico, a soggetti in particolari condizioni di fragilità, e perciò, nel caso di utilizzo del modello previsto dal CTS, le norme sulla contrattualistica di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 non si estendendo alla procedura di co-progettazione di cui al medesimo CTS.

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Le doglianze del ricorrente

Più in particolare, secondo la cooperativa ricorrente, l’amministrazione comunale avrebbe impropriamente applicato la disciplina dei contratti pubblici prevista agli artt. 95 e 98 D.lgs. 36/2023, concernente gli illeciti professionali gravi degli operatori economici, in una procedura di accreditamento, rivolta esclusivamente a soggetti del Terzo Settore, che dovrebbe ordinariamente sfuggire alla sua applicazione in base all’attuale disciplina nazionale ed europea.

La decisione del giudice amministrativo

Secondo il Collegio giudicante, tuttavia, sebbene sia incontestato che alla presente fattispecie non si applichi la disciplina del codice dei contratti pubblici, in virtù della deroga espressa nei confronti del modello organizzativo dell’amministrazione condivisa, di cui all’art. 6 del D.lgs. 36/2023,  ciò nondimeno l’amministrazione è comunque chiamata a gestire il procedimento nel rispetto dei principi, sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità, dei criteri indicati dall’art. 1 l. n. 241/1990, di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, oltreché dei principi dell’ordinamento comunitario. In questo senso, infatti, l’accreditamento si colloca al di fuori della normativa euro-unitaria, poiché si limita alla mera individuazione dei soggetti del terzo settore da inserire nella rete dei servizi sociali, senza alcuna competizione da parte di un numero o contingente prefissato. Tuttavia, gli Enti del Terzo settore devono comunque possedere i requisiti di moralità professionale, di idoneità professionale e di capacità tecnica professionale necessari per l’espletamento del servizio in questione. E ciò non solo in virtù dei principi generali dell’azione amministrativa, ma anche in applicazione dello stesso Codice del Terzo settore (D.lgs. 117/2017), che precisa come l’individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato o altre forme di accreditamento debba avvenire “nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento” (art. 55, comma 4, D.lgs. 117/2017), e con il necessario possesso dei “requisiti di moralità professionale” (art. 56, comma 3, D.lgs. 117/2017).

La necessaria verifica della sussistenza dei requisiti di affidabilità dell’operatore

Stando così le cose, non sarebbe assolutamente inibito all’amministrazione fare “lata” applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici, nel caso in cui queste siano espressione dei principi generali che governano e condizionano in qualsiasi ambito l’azione amministrativa. Ed infatti, l’esigenza di verificare la sussistenza di requisiti di affidabilità dell’operatore che si interfaccia con la pubblica amministrazione rappresenta espressione e precipitato del principio di buon andamento dell’azione amministrativa.

L’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici

Con questa pronuncia, i giudici amministrativi hanno voluto affermare un principio di diritto molto importante per l’applicazione della disciplina dell’accreditamento e della co-progettazione in generale, che è quello della flessibilità nell’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Accade, infatti, molto spesso, che le pubbliche amministrazioni, in assenza di linee guida, protocolli e disposizioni specifiche utilizzabili per gli istituti dell’accreditamento, co-progettazione e co-programmazione non sappiano se e come controllare i “requisiti di moralità professionale” degli Enti del Terzo settore. Gli istituti sopracitati, infatti, sebbene non rientrino formalmente nel campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici nel suo complesso, ai sensi dell’art. 6, D.lgs. 36/2023, tuttavia, possono essere suscettibili di alcune disposizioni normative specifiche, come quelle riferite all’illecito professionale grave, di cui all’art. 95, D.lgs. 36/2023, seppur non con la stessa intensità riferibile agli operatori economici che svolgono la loro attività sul mercato. Alla luce di quanto detto, l’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici non è inibita a prescindere quando serve all’attuazione di regole generali riferibili all’azione amministrativa. Basterà leggere le sue disposizioni specifiche con le lenti dell’amministrazione condivisa, ossia con la necessaria flessibilità e adattabilità.

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Le doglianze del ricorrente

Più in particolare, secondo il ricorrente, la decisione di escludere i soggetti privati non appartenenti al terzo settore oltre ad essere sfornita di motivazione, contravverrebbe ai principi di imparzialità, trasparenza, efficacia e concorrenza e risulterebbe irragionevole, poiché l’unico scopo del progetto bandito dalla Regione Liguria, finanziato con fondi statali, consisterebbe nel mero finanziamento di iniziative volte a migliorare la condizione delle persone sorde e ipoacusiche.

La decisione del giudice amministrativo

Secondo il Collegio giudicante, la Regione non avrebbe fatto buon governo delle regole che presiedono alla scelta ed all’utilizzo delle procedure di co-progettazione, come tali escluse dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 6, D.lgs. 36/2023. Innanzitutto, l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto motivare la decisione di dare corso ad una procedura di co-progettazione ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017, invece di escludere a priori le imprese che perseguono un profitto. Oltre a ciò, dalla lettura dell’avviso e dall’esito dell’istruttoria, non si percepirebbe immediatamente il valore aggiunto del privato sociale, dal momento che, in questo caso, i bisogni da soddisfare consisterebbero esclusivamente nella facilitazione dell’accesso dei sordi e degli ipoudenti ai servizi sociosanitari, scolastici e culturali mediante sistemi innovativi per abbattere le barriere alla comunicazione. Tale facilitazione, peraltro, sarebbe realizzata nel concreto attraverso servizi di video-interpretariato, con una determinante componente tecnologica e non umano-solidaristica. Di conseguenza, il ricorso all’istituto della co-progettazione non sarebbe giustificato né ragionevole.
In secondo luogo, il ricorso alla co-progettazione sarebbe illegittimo perché la Regione non avrebbe rispettato il principio di gratuità, includendo tra le spese da rimborsare anche la remunerazione dei fattori di produzione interni all’ente stesso.
In definitiva, secondo il T.A.R., la selezione pubblica in questione sarebbe assimilabile ad un ordinario appalto di servizi. E, di conseguenza, sarebbe illegittima perché esclude ingiustamente le imprese private che perseguono un profitto.

Il commento: il valore aggiunto della co-progettazione

Come già potuto vedere nei commenti precedenti pubblicati su questa rivista (cfr. da ultimo, R. Stupazzini, Sui presupposti per la co-progettazione), le prime applicazioni e interpretazioni dell’art. 6 del D.lgs. 36/2023 da parte dei giudici amministrativi ci mostrano un quadro di grandissima fatica nel cogliere non solo le peculiarità della co-progettazione, ma soprattutto le ragioni per cui i modelli di amministrazione condivisa dovrebbero essere esclusi dagli ordinari schemi dei contratti pubblici.
Innanzitutto, tralasciando il fatto che l’associazione risultata vincitrice del finanziamento non è stata evocata in giudizio, e quindi non ha potuto spiegare le peculiarità del proprio progetto, l’amministrazione avrebbe potuto comunque motivare, all’interno dell’avviso, le ragioni del mancato ricorso al mercato, nonostante non sia previsto in maniera specifica all’art. 6 D.lgs. 36/2023. O comunque, ad ogni modo, avrebbe dovuto spiegare al giudice amministrativo le ragioni della sua scelta e quindi il valore aggiunto dell’amministrazione condivisa, che non è soltanto esecuzione di un servizio da parte di un ente senza scopo di lucro, ma co-progettazione, inclusione di idee differenti, professionalità della cura e dialogo perenne. Senza l’individuazione del valore aggiunto dell’amministrazione condivisa, infatti, si potrebbe arrivare alla stessa conclusione del giudice amministrativo, e cioè che “una società commerciale che fornisce servizi di video-interpretariato, potrebbe senz’altro espletare prestazioni identiche e persino migliori”.

Assenza di sinallagma non vuol dire gratuità della prestazione

Ad ogni modo, la più recente linea evolutiva del giudice amministrativo sull’applicazione del principio di gratuità nella co-progettazione non convince affatto, perché contrasta non solo con la giurisprudenza europea (cfr. da ultimo, CGUE, sez. IV, 14 luglio 2022, causa C-436/20, ASADE, qui commentata da E. Fidelbo), ma soprattutto con il dettato legislativo. In primo luogo, con l’art. 6 del D.lgs. 36/2023, che riguarda i modelli organizzativi “privi di rapporti sinallagmatici”, che letteralmente vuol dire privi di un rapporto di corrispettività tra le controprestazioni: definizione che esclude che una somma di denaro possa costituire il “prezzo” della controprestazione, per finalità di profitto, ma che giustifica pacificamente il rimborso dei costi di produzione del servizio. In secondo luogo, con l’art. 56, comma 4, del D.lgs. 117/2017, in cui si prescrive che le convenzioni di co-progettazione devono contenere le modalità di rimborso delle spese, limitandole al “rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all’attività oggetto della convenzione”. Tale disposizione, infatti, sebbene applicabile per peculiari tipi di convenzioni con ODV e APS iscritte da almeno sei mesi nel RUNTS, non può non costituire parametro interpretativo per tutte le tipologie di co-progettazione. In tutti questi casi, quindi, non si parla di gratuità in senso stretto, ma anzi si ammette la possibilità di rimborsare i costi riferiti alle attività oggetto delle convenzioni, anche perché può essere necessario che le attività in co-progettazione abbiano una componente professionale e non solo volontaristica che deve essere giustamente remunerata.

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Il Comune di Vittoria, nel ragusano, ha indetto una procedura aperta volta all’individuazione di un Ente del Terzo Settore (di seguito, ETS), con il quale co-progettare e, successivamente, gestire le azioni di sistema per l’accoglienza, la tutela e l’integrazione a favore di beneficiari di progetti SAI – categoria MSNA (minori stranieri non accompagnati). In seguito alla parità dei punteggi di gara conseguiti da due diversi ETS, il Comune ha fatto ricorso al sorteggio per individuare la parte da invitare al tavolo della co-progettazione. La Cooperativa esclusa dalla selezione ha fatto ricorso al T.A.R., lamentando che la parte controinteressata, affidataria del servizio, sarebbe stata priva di alcuni requisiti essenziali al fine della partecipazione alla gara. A sua volta, la controinteressata ha rilevato, con ricorso incidentale, il difetto di altri rilevanti requisiti in capo alla ricorrente, lamentando, in aggiunta, anche una assegnazione di punteggio inferiore rispetto a quello cui avrebbe avuto diritto.
Tuttavia, per la ricorrente, il ricorso incidentale era da considerarsi irricevibile, in quanto gli atti erano stati depositati tardivamente, ossia erano stati presentati quando i termini previsti dal Codice dei contratti pubblici erano ormai scaduti.

Quale disciplina applicare?

Prima di esaminare nel merito la controversia, per il Tribunale adito si è reso necessario individuare il regime procedurale da applicare, dal momento che, oltre a quello sostenuto dalla parte ricorrente, si sarebbe potuto applicare alla fattispecie anche quello individuato dalla legge n. 241/1990, integrata dalla disciplina del Codice del Terzo Settore, che prevede termini processuali più lunghi rispetto a quelli indicati dal Codice dei contratti pubblici, ai sensi degli articoli 119 e 120 del d.lgs. n. 104/2010. Pertanto, nell’ipotesi in cui alla fattispecie in esame si fosse potuta applicare la normativa generale di cui alla legge sul procedimento amministrativo, il ricorso incidentale si sarebbe dovuto considerare meritevole di accoglimento.
Per il T.A.R., infatti, la delimitazione dei soggetti partecipanti ridotta ai soli operatori del Terzo Settore, nonché l’oggetto dell’attività da affidare, permetterebbero di escludere la procedura dall’ambito di applicazione dei Codice dei contratti pubblici, nonostante «il carattere apparentemente concorrenziale della selezione, svoltasi attraverso la valutazione comparativa della documentazione presentata da ciascuno dei partecipanti».
Eppure, per il Collegio, piuttosto che il rapporto di collaborazione sussidiaria che caratterizza l’attività affidata, «elemento fondamentale, se non proprio decisivo» per la determinazione della disciplina da applicare in casi dubbi, come quello in esame, è l’accertamento della assenza di un corrispettivo per l’effettuazione dell’attività.

Il commento

Il giudice, dunque, dopo una puntuale ed attenta ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale relativo alle modalità di collaborazione tra amministrazioni pubbliche ed ETS, giunge ad individuare il regime processuale che meglio si applica a tali modelli, lontani dalle logiche di mercato, ossia quello disciplinato dalla legge n. 241/1990, integrata con il CTS.
Tuttavia, la sottrazione di queste forme di condivisione e collaborazione nella realizzazione di interventi e/o servizi di interesse generale dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici dipenderebbe esclusivamente dalla mancanza di un corrispettivo assimilabile ad una finalità di lucro.
Tale conclusione, oltre a mettere in secondo piano l’aspetto collaborativo che caratterizza le procedure riconducibili all’art. 55 del CTS, potrebbe inoltre comportare che ad essere ricondotti alle logiche di mercato finirebbero quei modelli organizzativi che, benché fondati sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale in quanto volti al perseguimento dell’interesse generale, presentano un introito diretto o indiretto, anche quando quest’ultimo abbia una entità del tutto marginale, paragonabile ad un mero rimborso spese.

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La vicenda

La società – proprietaria di un immobile – ha chiesto al Tribunale l’annullamento dell’ordinanza comunale di sospensione dei lavori e contestuale ingiunzione di demolizione relativa ad un intervento edilizio di nuova costruzione eseguito in assenza di titolo abilitativo. Tale società ha concesso il locale in questione in locazione ad uso non abitativo ad una società sportiva dilettantistica (impresa sociale ente del terzo settore), con la finalità di adibire il locale ad attività sportiva e di promozione sociale senza fine di lucro del padel; perciò, eseguiva alcuni interventi edilizi ma in assenza di titolo abilitativo. In seguito, la società proprietaria presentava una SCIA in sanatoria al fine di regolarizzare l’attività edilizia; ciononostante, il Comune notificava alla società proprietaria l’ordinanza di sospensione lavori con ingiunzione di demolizione e, successivamente, comunicava l’inefficacia della SCIA presentata.

La tesi del ricorrente

Secondo la società ricorrente, la realizzazione dei campi di padel non necessiterebbe di alcun permesso di costruire per due ordini di ragioni: in primo luogo, perché nel caso di specie la realizzazione dei campi è intervenuta senza alcun intervento murario o di trasformazione edilizia ma con la mera installazione di pannelli vetrati; in secondo luogo, nella fattispecie concreta il Comune avrebbe dovuto fare applicazione della disposizione contenuta nell’art. 71, comma 1, d.lgs. n. 117 del 2017. Conseguentemente, prevalendo il regime di favore per l’attività sportiva svolta dall’ETS, l’intervento in questione dovrebbe ritenersi pienamente legittimo e conforme al regime dell’edilizia libera ai sensi dell’art. 6 del DPR 380/2001.

La motivazione

Ad avviso del Tribunale, il ricorso è privo di pregio.
Secondo giurisprudenza costante, la realizzazione di un campo di padel rientra nel novero degli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, lett. e), del DPR 380/2001, pertanto richiede il permesso di costruire (TAR Piemonte, sez. II, 13 marzo 2023, n. 223). Né la non necessità del permesso di costruire per la realizzazione di campi di padel può farsi discendere dall’art. 71, d.lgs. 117/2017, che non può essere intesa come una deroga generalizzata alle disposizioni in materia di titoli abilitativi edilizi o come una autorizzazione preventiva a qualsiasi attività costruttiva eseguita per iniziativa degli ETS.

La disciplina dei locali degli ETS

L’art. 71 stabilisce, infatti, il principio della c.d. “indifferenza urbanistica”, ossia della possibilità data agli ETS di usufruire di qualsiasi locale a prescindere dalla sua destinazione d’uso, per stabilirvi la propria sede legale, centro di svolgimento dell’attività istituzionale.
Guardando alla sua ratio, il legislatore ha voluto, in attuazione del principio di “sussidiarietà orizzontale” (art. 118, ult. comma, Cost.), promuovere e favorire gli ETS che realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi.
Dunque, in considerazione della meritevolezza delle finalità perseguite dagli ETS, lo Stato consente che le relative sedi e i locali adibiti all’attività sociale siano localizzabili in tutte le parti del territorio urbano e in qualunque fabbricato a prescindere dalla destinazione d’uso edilizio ad esso impressa specificamente e funzionalmente dal titolo abilitativo (Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno 2020, n. 3803).
L’art. 71 comma 1 d.lgs. 117/2017 non è, quindi, una disposizione urbanistica, in quanto non ha ad oggetto la regolazione del territorio, ma si limita a prevedere un trattamento speciale in favore di certi soggetti (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2021, n. 1737).

Il principio di diritto affermato dalla sentenza del TAR Latina

Da ciò consegue che la norma in parola facoltizza l’utilizzo di beni, anche se realizzati in modo difforme alla destinazione urbanistica, consentendo un temporaneo cambio di destinazione d’uso dei locali in cui si svolgono le attività istituzionali degli ETS, che cesserebbe con il venire meno di uno dei requisiti, ma certamente non può intendersi nel senso di consentire in via generalizzata nuove costruzioni in assenza del rilascio dell’apposito titolo edilizio.
Inoltre, l’attuale tenore della norma (“attività istituzionali purché non di tipo produttivo”) esclude, oltre alle attività a carattere produttivo, anche le attività non istituzionali, che pertanto non potranno beneficiarne anche qualora siano strumentali alle prime (TAR Lazio, Latina, sez. I, 24 luglio 2023, n. 607).
In conclusione, l’ordine di demolizione è pienamente legittimo quanto alla realizzazione dei campi di padel in assenza di valido permesso di costruire.

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La vicenda giudiziaria

La controversia riguarda la richiesta di accesso civico generalizzato effettuata da un giornalista RAI nei confronti del Ministero della cultura e delle competenti Soprintendenze in relazione a documenti attinenti ad opere d’arte dichiarate di interesse culturale appartenenti a proprietari privati. Nel corso del procedimento, questi ultimi hanno presentato opposizione ritenendo la richiesta lesiva della propria riservatezza, volta soltanto ad utilizzare i dati a fini commerciali in un programma televisivo e, dunque, irrilevante per la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, finalità dell’accesso civico generalizzato. L’Amministrazione ha comunque accolto la richiesta di accesso evidenziando la prevalenza dell’esigenza di trasparenza rispetto al presunto pregiudizio relativo all’ostensione dei documenti data la possibilità di oscuramento dei nominativi dei proprietari nonché la rilevanza del diritto di cronaca. A seguito del ricorso proposto dagli stessi proprietari, il Tar ha ritenuto che i documenti non potessero essere oggetto di accesso civico generalizzato.

La motivazione della decisione

Il giudice amministrativo nella decisione individua una correlazione tra l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la sussidiarietà orizzontale e la “materia” della tutela e valorizzazione dei beni culturali, escludendo la sussistenza dei presupposti per l’ostensione dei documenti sulla base delle seguenti ragioni.
Innanzitutto, la disciplina del Codice dei beni culturali e del paesaggio (art. 17, comma 6 d. lgs. n. 42/2004) prevede limiti di accesso alle informazioni riguardanti i proprietari dei beni – ad esempio il nominativo, il luogo nel quale si trova l’opera – indicando che la consultazione dei relativi dati deve garantire la sicurezza delle opere e la tutela della riservatezza. Pertanto, l’accesso civico generalizzato non può “aggirare” tali condizioni della normativa speciale ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3, d. lgs. n. 33/2013, che prevede l’esclusione dell’accesso nelle ipotesi in cui sussistono «divieti di divulgazione previsti dalla legge».
Inoltre, l’istanza in oggetto riguarda principalmente l’aspetto «soggettivo» relativo ai dati dei proprietari più che l’aspetto «oggettivo» relativo alla corretta tutela del bene culturale da parte dell’Amministrazione che avrebbe, invece, giustificato l’ostensione dei documenti. In effetti, anche se non è richiesta una motivazione per l’accesso civico generalizzato, è comunque necessaria la sussistenza “a monte” di un interesse pubblico alla conoscenza volto a valutare la correttezza nell’esercizio di pubblici poteri nell’ottica della trasparenza e della democraticità, nella specie non riscontrabile.

La correlazione tra sussidiarietà orizzontale e trasparenza

La pronuncia desta interesse poiché delinea le finalità dell’accesso civico generalizzato correlandole strettamente al principio di sussidiarietà orizzontale. Secondo il giudice, l’istituto è informato ai superiori e fondamentali principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di «partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”», non solo ai sensi degli artt. 1, 2 e 97 della Cost. ma anche in base al principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost. In altre parole, l’accesso civico è volto a consentire agli interessati non soltanto l’accesso ai documenti, ma soprattutto una partecipazione effettiva nell’adozione di scelte di interesse pubblico con riflessi sull’azione dei cittadini e dell’amministrazione.
Dal lato dei cittadini, viene in luce una stretta correlazione tra accesso e partecipazione che consente ai singoli di agire attivamente per l’interesse collettivo. Del resto, soltanto una adeguata conoscenza delle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione consente una partecipazione consapevole degli interessati alla vita pubblica e garantisce «la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica». Ciò anche alla luce dell’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e dell’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – richiamate nella pronuncia – che annoverano tra i diritti fondamentali quello di accesso alle informazioni.
Dal lato dell’amministrazione, alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, emerge la necessità di favorire l’iniziativa autonoma dei cittadini per lo svolgimento di attività di interesse generale a partire dalla messa a disposizione di documenti utili.
Dalla sentenza si evince, dunque, come l’accesso civico generalizzato sia strettamente correlato al modello della cittadinanza attiva permettendo una partecipazione di cittadini adeguatamente informati e una facilitazione da parte dell’amministrazione pubblica che favorisce le iniziative anche mediante la riduzione delle asimmetrie informative.

Le gradazioni della sussidiarietà orizzontale nel settore dei beni culturali

La pronuncia si sofferma poi sull’applicazione dell’accesso civico generalizzato nel settore dei beni culturali, che trova la propria regolamentazione ad hoc nel Codice dei beni culturali e del paesaggio e si correla ad un’applicazione “per gradi” del principio di sussidiarietà orizzontale.
In termini generali la disciplina di settore ammette l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato in relazione a documenti attinenti ai beni culturali, poiché, da un lato, si consente agli interessati di verificare la correttezza dell’operato pubblico nella tutela di detti beni; dall’altro lato, è inammissibile in relazione alla trasparenza escludere «interi ambiti di materia». Di conseguenza, l’esigenza di consentire ai cittadini la partecipazione alle decisioni della collettività mediante l’accesso trova nel settore dei beni culturali una generale applicazione nel rispetto pieno della sussidiarietà orizzontale.
Diverso è il caso di beni di interesse culturale appartenenti a soggetti privati che presentano un limite all’applicazione dell’accesso necessario per la tutela della riservatezza dei proprietari e per la difesa stessa dei beni. Si tratta, in effetti, di beni culturali con un regime peculiare poiché, pur essendo di interesse pubblico e di appartenenza valoriale alla comunità, rientrano nella proprietà privata. In questo caso, la disciplina dei beni culturali implica la necessità di un adeguato bilanciamento tra accesso da un lato e riservatezza dall’altro lato limitando anche l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale. In effetti, i cittadini che intendono partecipare alla tutela del bene possono conoscerne soltanto gli aspetti oggettivi senza sapere i nominativi dei proprietari, per evitare di ledere la loro privacy.
In conclusione, nel settore dei beni culturali gli interessati possono contribuire mediante l’accesso alla verifica sulla adeguata tutela delle opere ma con ambiti di intervento diversi a seconda della titolarità pubblica o privata, determinando diverse gradazioni nell’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

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La lamentata violazione del principio di sussidiarietà orizzontale

Nella sentenza in questione, la parte ricorrente aveva lamentato inter alia la violazione della nuova disciplina dei servizi pubblici locali (d.lgs. 201/2022), con particolare riferimento all’art. 10, che prevede l’obbligo di privilegiare la sussidiarietà orizzontale, e all’art. 17, secondo cui per l’affidamento in house è necessaria una motivazione qualificata e approfondita. Il TAR Emilia-Romagna ha dichiarato il motivo di ricorso infondato in ragione del principio tempus regit actum, essendo la riforma dei servizi pubblici locali entrata in vigore dopo l’adozione degli atti contestati, che hanno scandito il procedimento per l’affidamento in house dei servizi pubblici locali in questione.

Sussidiarietà orizzontale e affidamenti in house

Nonostante l’infondatezza del motivo di ricorso, la Corte ha ritenuto di voler chiarire la portata dell’art. 10, che, al comma 2, prevede che “Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni”. Nella prospettiva della Corte, il principio di sussidiarietà, “sebbene immanente nella riforma dei servizi pubblici locali”, non preclude aprioristicamente la scelta da parte degli enti locali di privilegiare l’internalizzazione e l’auto-produzione in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica e deve essere letto congiuntamente con quanto disposto dall’articolo 17 del medesimo decreto, secondo cui “Gli enti locali e gli altri enti competenti possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società in house, nei limiti e secondo le modalità di cui alla disciplina in materia di contratti pubblici e di cui al decreto legislativo n. 175 del 2016”.

Il punto di equilibrio tra sussidiarietà orizzontale e auto-organizzazione

Secondo la ricostruzione del TAR Emilia-Romagna, nell’attuale quadro normativo, il principio di sussidiarietà orizzontale e il principio di autorganizzazione sono dotati della medesima rilevanza ed è, dunque, necessario individuare un preciso punto di equilibrio tra i due principi, tenendo in considerazione che il recente codice dei contratti pubblici, a cui le disposizioni in materia di servizi pubblici locali rimandano, ha espressamente consacrato il carattere alternativo dell’affidamento in house, rispetto alla forma di gestione mediante esternalizzazione. Conclude la Corte affermando che le scelte di gestione dovranno, quindi, essere orientate all’applicazione dei parametri dettati dal legislatore.

Considerazioni conclusive

Nonostante la ricostruzione operata dal TAR Emilia-Romagna sul rapporto tra articolo 10 e articolo 17, si ritiene che il principio di sussidiarietà in materia di servizi pubblici locali possa essere più adeguatamente valorizzato e differenziato rispetto alla logica della concorrenza. Sebbene, infatti, operino in maniera simile, concorrenza e sussidiarietà non sono coincidenti, dal momento che la sussidiarietà “non attiene tanto al momento di scelta sulle modalità di gestione, ma viene ad incidere, a monte, sulla stessa opportunità di pervenire all’istituzione del servizio pubblico” (A. Moliterni, Perimetro del servizio pubblico locale e principio di sussidiarietà, in R. Chieppa, G. Bruzzone, A. Moliterni, La riforma dei servizi pubblici locali, Giuffrè, 2023).
Valorizzare tali specificità, anche nel rapporto con il comma 4 dell’art. 10, che, riconoscendo le potenzialità della comunità di auto-soddisfazione dei suoi bisogni, prevede che l’istituzione di un servizio di interesse economico generale da parte degli enti locali possa avvenire solamente qualora risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese operanti nel mercato o da parte dei cittadini sia inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni stessi delle comunità locali (si veda l’editoriale di Fabio Giglioni del 23 gennaio 2024), sembra essenziale per ricostruire l’effettiva portata del principio di sussidiarietà nell’ambito dei servizi pubblici locali.

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La controversia

Con la sentenza n. 3327 del 31 maggio 2023, il giudice amministrativo campano ha dichiarato infondato il ricorso promosso da una società profit operante nel campo del servizio di trasporto sanitario in emergenza, che chiedeva l’annullamento della delibera adottata dal Direttore Generale della ASL di Caserta. In particolare, con tale atto, l’azienda disponeva di affidare in convenzione, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. del 3 luglio 2017, n. 117, il servizio di trasporto sanitario in emergenza-urgenza 118, ivi incluse le postazioni di automedica.

L’affidamento dei servizi di trasporto sanitario tra mercato…

Tra i motivi per i quali si sarebbe dovuto procedere con l’annullamento della suddetta delibera, la ricorrente lamentava l’illegittima applicazione del citato articolo 57 del CTS, poiché tale norma, di natura eccezionale, prevede che soltanto i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere oggetto di affidamento in convenzioni ad organizzazioni di volontariato e non anche il servizio di trasporto sanitario svolto attraverso l’impiego delle automediche. Pertanto, vista la necessità di affidare anche questa tipologia di servizio, per la ricorrente, si sarebbe dovuto procedere con un confronto concorrenziale, aperto anche alle organizzazioni profit, di fatto escluse alla luce della decisione assunta dall’amministrazione.

…e Terzo Settore

In primo luogo, preme osservare come, con la sentenza in esame, il Collegio aderisca all’orientamento fatto proprio dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in materia di gestione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza-urgenza. In particolare, ha ribadito che per ciò che concerne tali servizi di interesse generale, essi sono esclusi dal campo di applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e ciò deriva dall’esigenza di «mediare le due contrapposte esigenze: valorizzare le organizzazioni non lucrative, anche alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, della Costituzione, e, al contempo, salvaguardare gli equilibri funzionali del libero mercato». E, anzi, ha aggiunto che la scelta da parte di un’amministrazione di ricorrere ad una convenzione ex art. 57 del CTS, piuttosto che ad una procedura competitiva aperta, non richiede in alcun caso la comparazione preventiva di maggior favore rispetto al mercato. Tuttavia, anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione pubblica decida di effettuare una comparazione, «la “maggiore convenienza rispetto al mercato” non deve far riferimento alla mera convenienza economica, bensì deve essere valutata alla luce dei maggiori benefici che tale scelta comporta per la collettività in termini di attitudine del sistema a realizzare i principi di universalità, solidarietà, accessibilità, efficienza, economicità e adeguatezza».

Cosa si intende per “servizio di emergenza”?

Tale pronuncia appare interessante anche sotto un altro profilo, in quanto ha permesso allo stesso Collegio di fornire una lettura più ampia dell’ambito di applicazione dell’art. 57 del CTS.
Sempre rifacendosi alla posizione espressa dal giudice euro-unitario, secondo cui è possibile derogare alla disciplina in materia di appalti pubblici a favore di regimi più favorevoli soltanto laddove si debba affidare un “servizio di emergenza”, il Collegio ha evidenziato come la stessa norma contenuta all’art. 57 del CTS in nessun punto circoscriva l’oggetto dell’affidamento del servizio unicamente al trasporto di emergenza ai soli infermi (mediante l’utilizzo di ambulanze), ma che, anzi, facendo riferimento, più in generale, ai “servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza” permetterebbe di far rientrare in questi anche quello svolto mediante il ricorso alle automediche, ossia dei mezzi di soccorso sanitario in grado di far pervenire prontamente e direttamente, sul luogo dell’evento, l’équipe sanitaria necessaria e preparata a fronteggiare una situazione di pericolo.

Commento

In conclusione, con la sentenza in esame, è possibile osservare come anche la giurisprudenza interna si stia sempre più orientando a riconoscere legittimi quei modelli organizzativi capaci di contemperare le esigenze di mercato con i valori della solidarietà. Tuttavia, tale riconoscimento non deve tradursi in una legittimazione ad un ricorso indiscriminato alla disciplina derogatoria a scapito della normativa generale – nazionale ed europea – in materia di appalti pubblici, che, anzi, troverebbe applicazione proprio qualora si debba procedere all’affidamento dei servizi di trasporto sanitario non connessi a condizioni di emergenza e urgenza, ovverosia quando non siano finalizzati a garantire cure in una situazione estrema.

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La controversia

Secondo i ricorrenti, oltre alla sussistenza di vizi procedurali, la natura del soggetto richiedente e dell’attività prevista non qualificherebbero la manifestazione come avente una finalità sociale o culturale, ma assumerebbe invece una connotazione prettamente politica; caratteristica che precluderebbe al Comune di Aosta la possibilità di concessione di un patrocinio comunale o di altro vantaggio economico ai sensi del proprio Regolamento comunale.
Respinte le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità formulate dalle parti resistenti, il Tar ha ritenuto non fondate tutte le censure proposte da parte ricorrente, in virtù della ricostruzione dell’iter seguito, della natura soggettiva dell’Associazione e dell’attività proposta.
Accertato che i provvedimenti impugnati non fossero stati adottati da un organo incompetente, riguardo l’attività patrocinata il Tar non ha condiviso l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui l’iniziativa Aosta Pride 2022, con le rivendicazioni connesse e le modalità di promozione previste, fosse da ritenersi come attività politica in senso proprio, e ciò perché trattasi invece di “una iniziativa di sicuro interesse generale, che non consiste soltanto nello svolgimento della parata finale ma si concretizza in una serie di eventi musicali, artistici, cinematografici e teatrali nonché in una serie di conferenze volte a promuovere la cultura dell’inclusione sociale ed a sensibilizzare la comunità locale sui temi della lotta alle discriminazioni – basate sull’orientamento sessuale, sull’identità e sull’espressione di genere degli individui – e del riconoscimento dei diritti fondamentali di tutti gli individui, al fine di garantire loro il pieno sviluppo della personalità”;  valori che risultano coerenti con gli scopi istituzionali stabiliti nello Statuto del Comune di Aosta , e all’adesione dello stesso Comune alla rete nazionale delle pubbliche amministrazioni anti discriminazioni per orientamento sessuale e identità di genere.
Motivi per i quali il Tar della Valle D’Aosta ha concluso che “L’iniziativa Aosta Pride 2022 deve perciò essere qualificata come attività di inclusione sociale e di promozione culturale del rifiuto di ogni discriminazione, per cui il patrocinio comunale, alla stessa concesso, si rivela coerente con i requisiti oggettivi indicati nell’articolo 6, comma terzo, lettere a) e c), del Regolamento” che permette la concessione del contestato patrocinio comunale alle manifestazioni e iniziative riconducibili ad attività sociali e culturali.
Infine, anche la critica rispetto la natura soggettiva dell’Associazione, qualificata dai ricorrenti quale movimento politico, è stata considerata destituita di fondamento: il Tar ha rilevato come l’Associazione fosse iscritta al RUNTS, e quindi ex lege un ente del Terzo Settore, qualifica preclusa alle formazioni e associazioni politiche.  E ancora, che i valori di libertà, di uguaglianza e di solidarietà perseguiti statutariamente dall’Associazione tramite attività di interesse generale ex art. 5 del CTS “sono astrattamente idonee ad escludere la sussistenza di reconditi fini di propaganda ideologica o elettorale” oltreché “la tutela dei diritti delle persone LGBTQQIA+ rifugge da ogni categorizzazione sociale”. E in questo scenario si inserisce la concessione di un patrocinio comunale, rispetto alla quale il Giudice di primo grado richiama il riconosciuto valore e funzione sociale degli enti del Terzo Settore e la loro promozione anche tramite forme di collaborazione, concordemente al principio di sussidiarietà orizzontale.

Il commento

Sebbene la pronuncia risulti attualmente ancora sub iudice, essendo stata appellata dinnanzi al Consiglio di Stato, dalla stessa possono trarsi alcune considerazioni importanti.
Innanzitutto, il Tar, con considerazioni che trascendono anche la dimensione prettamente e formalisticamente giuridica, e volendo indagare la materia non fermandosi al dato letterale delle norme rilevanti, ha sottolineato come le iniziative volte a rivendicare “diritti fondamentali di tutti gli individui, al fine di garantire loro il pieno sviluppo della personalità” non possano essere ricondotte a (mere) manifestazioni politiche.
Può ritenersi che, giustamente, il Tar consideri che la realizzazione di “attività di inclusione sociale e di promozione culturale del rifiuto di ogni discriminazione” non può essere ridimensionata a mera manifestazione politica, e men che meno ad attività politica in senso proprio, definita nel corpo della sentenza come “quella attraverso la quale i singoli ed i gruppi concorrono a determinare il funzionamento delle istituzioni democratiche (c.d. partecipazione istituzionale)”; diversamente, si realizzerebbe una sovrapposizione di due ambiti e concetti senz’altro correlati, ma distinti e distinguibili, e congiuntamente verrebbe circoscritta notevolmente la casistica potenzialmente oggetto di patrocinio comunale, escludendo macrotematiche che invece possono essere, e sono, tra le più rilevanti.
Altrettanto importante appare il richiamo al principio di sussidiarietà orizzontale e alla collaborazione tra enti locali ed enti del Terzo Settore. Il Tar ricorda che “ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, e in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’articolo 118, comma quarto, della Costituzione, sono favorite le forme di collaborazione tra gli enti locali e gli enti del Terzo Settore” e aggiunge che le iniziative analizzate sono sussumibili tra le attività di interesse generale, ragioni per le quali non è necessaria alcuna ulteriore istruttoria finalizzata a escludere la compatibilità della finalità con il patrocinio concesso.
Pertanto, il Tar riconosce che anche le attività di concessione di un patrocinio comunale rientrano in manifestazioni attive del principio di sussidiarietà orizzontale declinate per (e con) gli enti del Terzo Settore e, in quanto tali, devono essere favorite e non osteggiate tramite interpretazioni particolarmente restrittive.

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